“YUKARI KAYDIRIN”; 5 SORUDA INFLUENCER (FENOMEN) REKLAMCILIĞIN HUKUKİ TEMELLERİ

“Yukarı kaydırın” kavramı artık hayatımızın bir gerçeği. Sevdiğiniz bir YouTuber’ı izleyin ya da Instagram’da hikaye (story) ve/veya paylaşımları (post) geziyor olun; sosyal medya fenomenleri ile (“fenomen” veya “fenomenler”)[1] ile etkileşime giriyorsunuz. Fenomenler, takipçileri üzerinde etki sahibi olan sosyal medya ve/veya blog kullanıcıları olarak ifade edilmektedirler. “Yukarı kaydırın” olarak ifade ettiğimiz kavram, fenomenlerin işbirliği içerisinde olduğu marka ve/veya ürünlere ilişkin pazarlama mesajlarını takipçilerine ulaştırma yöntemlerinden birisidir[2]. Sadece Instagram üzerinden yapılan fenomen reklamcılık (Influencer Marketing) faaliyetlerinin dünya ölçeğindeki piyasa değeri 2018 yılında 1.3 milyar Amerikan Doları iken 2020 yılı global hacminin 2.3 milyar Amerikan Doları olduğu ifade edilmektedir[3]. Bu yazımızda 5 soruda fenomen reklamcılığın hukuki temellerini ele alacağız.

Markalar ve fenomenler için yasal uyum kriterleri nelerdir?

Genellikle fenomen reklamcılık sözleşmelerinde aktör olarak üç tarafın yer aldığını görmekteyiz. Bunlar, fenomenlerin kendisi, fenomenlerin bağlı olduğu ajans ve reklamı yapılacak markadır. Bu üçlü aktör ilişkisinde ajans ile fenomenlerin ilişkisi aslında bilinen anlamıyla reklam ajansı-cast oyuncusu ilişkisine benzemektedir. Bu kapsamda göz önünde bulundurulması gereken yasal uyum kriterleri aşağıda belirtilmiştir.

Yazılı sözleşme: Fenomen reklamcılık sözleşmeleri Türk hukukunda doğrudan düzenlenmemiştir ve bunun sonucunda belirli bir geçerlilik şartı mevcut değildir. Nitekim 880 TL ve üzerindeki alacak / borç ilişkileri senetle ispata tabidir. Sadece yazışmaların bir sözleşme / delil niteliğinde olup olmadığı konusu ise Türk hukukunda tartışmalıdır. Bunun sonucunda fenomen reklamcılık sözleşmelerinin ıslak ya da e-imzalı şekilde yapılmasında fayda bulunmaktadır. Aksi halde taraflar arasında doğabilecek uyuşmazlıklarda ispat sorunu yaşanması muhtemeldir.
Fenomenini tanı: Reklam verecek markalar için çalışacağı fenomenini tanıması (Know-Your-Influencer) önem arz etmektedir. İlgili fenomenin, daha önce ve/veya yakın zamanda rakip bir marka ile çalışması bulunabilir. Önceki çalışma kapsamında yer alabilecek potansiyel rekabet etmeme yasakları, hukuki anlamda büyük riskler içermektedir. Diğer yandan, ilgili fenomenin özel yaşantısı ve daha önceki paylaşımlarının da markanın ticari kimliğine uyup uymadığının belirlenmesi önem arz etmektedir.
Haksız rekabet: Reklam içeriği belirlenirken haksız rekabet hükümlerine dikkat edilmelidir. Haksız rekabet düzenlemeleri kapsamında dürüstlük kuralına aykırı reklamlar ve satış yöntemleri ile diğer hukuka aykırı davranışlar yasaklanmış ve özellikle markaların, mallarını, iş ürünlerini, faaliyetlerini, fiyatlarını, gerçeğe aykırı, yanıltıcı, rakibini gereksiz yere kötüleyici veya gereksiz yere onun tanınmışlığından yararlanacak şekilde; başkaları, malları, iş ürünleri veya fiyatlarıyla karşılaştırmak ya da üçüncü kişiye benzer yollardan öne geçirmek haksız rekabet olarak ifade edilmiştir. Bu hükme aykırı reklam faaliyetlerinde ilgili markanın, hem rakiplerine hem de idari otoritelere karşı sorumlulukları doğabilecektir.
Ödeme planı: Ödeme planı riskleri de marka içerisinde hem hukuki hem de finansal açıdan değerlendirilmelidir. Reklamda oynayacak fenomenin, bağlı bulunduğu ajansın var olup olmamasına ve/veya fenomenin, tek başına faaliyet gösterip göstermemesine ilişkin farklı ödeme planları ve fatura süreçleri işletilebilir. Ayrıca fenomenlerin marka ile işbirliği yapması durumunda ödemeler, kimi zaman, ürün ve/veya hizmet temini ile de yapılmaktadır. Örneğin fenomenin, markanın bir ürünün reklamını yapması karşılığında o ürünler fenomene ücretsiz olarak gönderilebilmekte veya markanın sahibi olduğu hizmet ücretsiz olarak sunulabilmektedir. Bu örneklerde, işbirliği karşılığı sunulan ürün ve/veya hizmetin rayiç değeri iyi belirlenmeli ve taraflar arasındaki anlaşmada hukuki boşluk bırakmayacak şekilde açıklığa kavuşturulmalıdır.
Ürün Güvenliği: Reklama konu ürünlerin güvenli olması, tağşişe konu olmaması ve ürüne ilişkin işaretleme, etiketleme ve belgelendirmenin alıcıyı yanıltmayacak şekilde yapılması zorunludur. Bu genel düzenlemenin yanında sunulan ürünün niteliği itibariyle özel ürün güvenliği düzenlemeleri de mevcuttur.
Münhasırlık: İlgili reklamın münhasır bir reklam olup olmadığı, diğer bir ifadeyle fenomenlerin başka benzer marka ve reklamlarda oynamasının sınırlanıp sınırlamadığına dikkat edilmesi gerekmektedir.
Paylaşım koşulları: Paylaşımın hangi saatte, hangi içeriği kapsayacak şekilde nasıl yapılması gerektiğine ilişkin detaylı bir anlaşma gerekmektedir. Paylaşımda nelerin yazacağı ya da fenomenlerin paylaşımında hangi cümlelerin yer alacağı, paylaşımın süresi, daha sonra kaldırıp kaldıramayacağı ve minimum etkileşim kriteri gibi konular detaylıca müzakere edilmeli ve açıklığa kavuşturulmalıdır. İçeriğe ilişkin ayrıca paylaşılacak platformun topluluk kuralları da dikkate alınmalıdır. Örneğin cinsel içerikli, nefret söylemi içeren ya da ayrımcılığa sebep olabilecek paylaşımlar, ilgili mevzuat gereği adli ve idari sorumluluk saklı kalmak kaydıyla, paylaşımın kaldırılmasına ve ilgili sosyal medya hesabın kapatılmasına sebep olabilir.
Hedef kitle: Reklamın yansıtılacağı hedef kitle iyi seçilmelidir. Bu açıdan reklamın yayınlanacağı platformda kullanılacak çerezler, anahtar sözcükler ve platformun reklam politikası da, fenomen reklamcılık sözleşmelerinde önemli bir rol oynamaktadır.
Onaylar: Reklama ilişkin ilgili idari merciden bir onay alınıp alınmaması gerektiğine ilişkin araştırma yapılmalıdır. Örneğin çekiliş yapılacaksa, Milli Piyango idaresinden izin alınıp alınmadığı hukuka uygunluk anlamında hayati bir önem taşımaktadır.
Marka rehberi: Kimi markaların, ürün ve/veya hizmetlerinin kullanımına ilişkin iç rehberleri bulunmaktadır. Özellikle reklam yüzlerinin bu rehbere uyması gerekmektedir. Sadece ürünlerin paylaşımı esnasında değil, marka yüzlerinin kendi özel paylaşımlarında da dikkat etmesi gereken asgari koşullar bu rehberlerde belirlenmektedir. Örneğin, [x] telefon markası reklamını yapan bir fenomen, özel paylaşımlarında, kendi kullandığı [y] telefon markasını öne çıkarmaması gerekebilir. Bilerek ya da bilmeden benzer bir durumun yaşanması, sözleşmeye ve marka rehberine aykırılık teşkil edebilir. Ürün ve şirket özelinde bu konuların detaylıca incelenmesi gerekmektedir.

Yukarıda belirtilen yasal uyum kriterleri genel çaplı olup, her ürün ve hizmet özelinde farklı değerlendirmeler yapılması gerekmektedir.

Reklamların içeriğine ilişkin sınırlamalar nelerdir?

Fenomen reklamcılık özelinde açık bir düzenleme bulunmasa da, Ticari Reklam ve Haksız Ticari Uygulamalar Yönetmeliği (“Reklam Yönetmeliği”) kapsamında öngörülen kuralların, her türlü ticari reklama ilişkin çatı bir düzenleme olduğunu söyleyebiliriz. Reklam Yönetmeliği, ticari reklamlarda uyulması gereken ilke ve kuralları belirleyerek, bir reklamın nasıl olması ve olmaması gerektiğine ilişkin genel sınırları çizmektedir. Fenomen reklamcılığa ilişkin özellikle dikkat edilmesi gereken üç başlık bulunmaktadır.

Karşılaştırmalı reklamlar: Rakip markaları niteleyebilecek her türlü ifadeden kaçınılması gerekmektedir. Yapılan ürün veya hizmetin reklamı, bir başka ürün veya hizmet ile doğrudan karşılaştırılmasa bile “en ucuzu”, “en iyi ürün”, “sektörünün en önde geleni” gibi ibareler mevzuata aykırılık oluşturabilmektedir. Karşılaştırılan mal veya hizmetlerin, fiyatları da dahil olmak üzere bir ya da daha fazlı maddi, esaslı, doğrulanabilir ve tipik özellikleri objektif olarak ele alınmalıdır. Ayrıca bilimsel ifadelerden, yapılan araştırma ve çalışmalarla ispat edilemediği sürece kaçınılmalıdır.
Örtülü reklam yasağı: Reklam olduğu açıkça belirtilmeksizin yazı, haber, yayın ve programlarda, mal veya hizmetlere ilişkin isim, marka, logo ya da diğer ayırt edici şekil veya ifadelerle ticaret unvanı ya da işletme adlarının reklam yapmak amacıyla yer almasını ve tanıtıcı mahiyette sunulması örtülü reklamdır. Bu kapsamda reklam faaliyetinde, ilgili ürün veya hizmetin reklama konu olduğu açıkça belirtilmelidir. Uluslararası alanda da paralel düzenlemeler mevcuttur. Örneğin İngiltere Reklam Standartları Kurumu (Advertising Standarts Authority – ASA) sosyal medyada yapılan reklam mahiyetindeki paylaşımlarda, asgari düzeyde “#ad” (“#reklam#) gibi ifadelere yer verilmesi gerektiğini belirtmiştir[4]. Ticaret Bakanlığı’nın yakın zamanda buna ilişkin bir kılavuz çıkarması beklenmektedir.
Tanıklı reklamlar ise yine fenomen reklamcılığın doğasında olan bir reklam tipidir. Nitekim tüketicilerin, fenomen reklamcılığa rağbet göstermesinin aslında en büyük nedeni ilgili fenomenlerin hayat deneyimine, tecrübesine ve bilgisine güvenmesinden kaynaklanmasıdır. Tanıklığına başvurulan kişinin tecrübesine, bilgisine veya araştırma sonuçlarına dayanmayan ve gerçek olmayan hiçbir tanıklık ya da onay ifadesine yer verilemeyecek veya atıfta bulunamayacaktır. Bir diğer ifadeyle ilgili paylaşımı yapacak fenomen, ürünü ve/veya hizmeti bizzat deneyerek tanıklık etmiş olması gerekmektedir. Örneğin bir e-ticaret sitesinin, kendisinin de kullandığını ve çok memnun olduğunu belirterek reklamını yapan fenomen, ileride olabilecek ihtilaflarda, reklama konu e-ticaret sitesini daha önce kendisinin de kullandığını ispatlaması gerekebilir.

Ayrıca, tütün ve alkol, gıda ve besin reklamları gibi konularda sektör spesifik düzenlemeler mevcut olup, yukarıda belirttiğimiz üzere bazı durumlarda hiçbir şekilde reklam ve/veya tanıtım faaliyeti yapılması mümkün değildir. Bu kapsamda hukuki riskleri tespit etmek amacıyla reklama konu ürün ve/veya hizmet özelinde ayrıca bir hukuki analiz yapılması gerekmektedir.

Reklamların denetleyicisi kimdir?

Gümrük ve Ticaret Bakanlığı bünyesinde yer alan Reklam Kurulu, Türkiye’de her mecrada yayınlanan reklamların denetlenmesinde yetkilidir. Reklam Kurulu reklam verenler, reklam ajansları ve mecra kuruluşları hakkında ilgili reklamı durdurma, aynı yöntemle düzeltme, idari para cezası, gerekli görülen hâllerde de üç aya kadar tedbiren durdurma cezasına hükmetmeye yetkilidir. Reklam Kurulu, ihlalin niteliğine göre bu cezaları birlikte veya ayrı ayrı vermeye yetkilidir. Sosyal medya mecraları üzerinden gerçekleştirilen reklamların hukuka aykırı olması durumunda 114.326 TL idari para cezası söz konusu olabilecektir. Ayrıca aynı ihlal bir yıl içerisinde tekrar edilirse uygulanan idari para cezası on katına kadar artabilecek yani toplamda 1.143.260 TL idari para cezası söz konusu olabilecektir. Ayrıca sektör spesifik düzenlemeler özelinde ilgili mevzuata aykırı reklamlarda Tütün ve Alkol Piyasası Kurumu, Türkiye İlaç ve Tıbbi Cihaz Kurumu ve Gıda, Tarım ve Hayvancılık Başkanlığı denetim yetkisini haizdir.

Çekilişler bir yasal düzenlemeye tabi midir?

Fenomenlerin en yaygın reklamları ise çekilişlerdir. İnternet üzerinden fenomenler aracılığıyla yapılacak, sosyal amaçlı ve ikramiyenin rayiç bedelinin 154,06 TL’nin altında kalan çekilişler tipleri gibi çekilişler haricindeki her türlü çekiliş, Milli Piyango İdaresi’nin iznine tabidir. Buna aykırı faaliyetler on milyon liraya kadar para cezası ile iki seneye kadar hapis cezasına sebep olabilecektir. Nitekim 12 Ocak 2021 tarihi itibariyle basına yansıyan haberlerde, 10 farklı sosyal medya fenomenine mevzuata aykırı ve izin almadan çekiliş yapıldığı gerekçesiyle adli ve idari soruşturma başlatıldığı belirtilmiştir[5].

Vergisel yükümlülükler nelerdir?

Fenomenler, vergi mükellefi olup olmadığına bakılmaksızın kendilerine yapılan ödemeler üzerinden %15 gelir vergisi ödemekle yükümlüdür. Bu faaliyet Türkiye’de kurulu bir şirket adına yapılıyorsa, bu durumda genel kurumlar vergisi geçerli olacaktır ve ilgili kurum bu faaliyetlerden dolayı ayrıca bir vergiye tabi olmayacaktır. Bunun karşısında ilgili şirket yurt dışında kurulu bir dar mükellefse, fenomen reklamcılık faaliyetlerinden elde edilen vergilendirilebilir kazançlardan dolayı %15 vergiye tabi olacaklardır[6]. Bu durumun bir istisnası olarak ajans ya da başkaca kurumlar ile çalışan fenomenlerdir. Bu senaryoda ilgili kurum, elde edilen gelirden %17 oranında kesinti yaparak, fenomenlere telif hakkı ödemesi yapmaktadır. Önemle belirtmek gerekir ki anılı vergi mükellefi olmak için 18 yaşını geçmiş olmaya gerek yoktur. Ayrıca çekiliş işlemlerinde, çekilişe konu ürün veya hizmetin rayiç değeri 7.703 TL’yi aşıyorsa, aşan kısım üzerinden %20 oranında veraset ve intikal vergisi kesintisi yapılması gerekmektedir.

Son olarak yeni düzenleme ile mal veya hizmetlerin tanıtım ve pazarlamasına yönelik her türlü ticari reklam hizmeti alımları (reklama ilişkin danışmanlık, reklamın planlanması, reklam içeriğinin hazırlanması ve tasarımı, reklamın yayımlanması gibi reklama yönelik hizmetler dahil) KDV kesintisi kapsamına getirilmiştir. Yüklenicileri tarafından tamamen veya kısmen alt yüklenicilere veya daha alt yüklenicilere devredilen ticari reklam hizmetlerinde, işi devreden her yüklenici tarafından, kendisine ifa edilen hizmete ait KDV üzerinden 3/10 oranında kesinti yapılacaktır. Reklam hizmetinin reklam ajansları üzerinden alınması, söz konusu ajansların bu kapsamda alacakları yayın, prodüksiyon gibi reklama yönelik hizmetlerin kesintiye tabi tutulmasına engel teşkil etmeyecektir.

Sonuç ve Değerlendirme

Türkiye’de fenomen reklamcılığı oldukça girift yapıdadır, birbirinden bağımsız düzenlemelere tabidir ve belirli bir standardizasyon mevcut değildir. İngiltere ve Amerika’da, fenomenler tarafından yapılacak reklamlarda kullanılması gereken ifadeler açıklığa kavuşturulmuştur. Türkiye’de de benzer şekilde Ticaret Bakanlığı tarafından yol gösterici bir rehber hazırlanması, hukuki belirlilik sağlamak adına yerinde olacaktır. Nitekim Türkiye’deki fenomenlerin reklamlarında standart olarak “#işbirliği” etiketi ile paylaşım yaptığı görülmektedir. Ticaret Bakanlığı’nın yakın zamanda buna ilişkin bir kılavuz çıkarması beklenmektedir. Belirsizlik ve hukuki riskler ile birlikte bu alandaki agresif büyüme sebebiyle markaların konuya dair özel danışmanlık ve konuya özgü birimlerle ilerlemesi ve iç uyum süreci oluşturulması önerilmektedir.

YAZARLAR:

Gökçe Türkoğlu, Ortak Avukat – AAT Partners

Cankat Şir, Avukat – AAT Partners

[1] Yazımızda influencer kavramı karşılığı olarak fenomen(ler) kavramı kullanılacaktır.

[2]Influencer Pazarlaması, iab Turkey, https://iabtr.org/UploadFiles/Reports/inluencer762018162344.pdf

[3] Global Instagram influencer market size form 2017 to 2020; https://www.statista.com/statistics/748630/global-instagram-influencer-market-value/

[4] Asos and influencer Zoella receive ad standards warning, EssentialRetail, https://www.essentialretail.com/news/asos-and-zoe-sugg-asa/

[5]Korsan çekiliş yapan fenomenlere para cezası! 10 milyon lira…, Gazete Vatan, http://www.gazetevatan.com/korsan-cekilis-yapan-fenomenlere-para-cezasi-10-milyon-lira–1366457-magazin/

[6] İnternet Üzerinden Verilen Reklam Hizmetlerinin Vergilendirilmesi, 50426076-120[37-2019/20-727]-E.129069, 13.11.2019, Gelir İdaresi Başkanlığı, https://www.gib.gov.tr/node/140844/pdf