Rekabet hukukuna uyum denildiğinde genellikle akla ilk önce teşebbüs hakkında başlatılan bir inceleme olmandan önceki bir zaman dilimi geliyor. Ancak son yıllardaki gelişmeler, rekabet uyumunun Rekabet Kurulu (“Kurul”) harekete geçmeden önce olduğu kadar harekete geçtikten ve ilgili teşebbüs hakkındaki kararını verdikten sonraki dönemde de teşebbüslerin önceliği olması gerektiğini ortaya koyuyor. Yani 4054 sayılı Rekabetin Korunması Hakkında Kanun’a (“Rekabet Kanunu”) uyum kadar Kurul kararlarına uyum da oldukça önemli.
Nitekim Kurul kararlarına uymayı ihmal eden şirketler ciddi para cezaları ile karşı karşıya kaldı. Bunun en güncel örneği; EssilorLuxottica S.A. (“EssiLux”) hakkında yürütülen soruşturma 2018 yılında Kurul’un EssiLux birleşmesine izin verirken kabul ettiği taahhütlere aykırılığı konu aldı. Soruşturma sonucunda EssiLux’ün taahhütlerine aykırı davrandığına karar veren Kurul, şirketi 492,191,132 TL tutarında para cezasına çarptırdı.[1]
Yine geçtiğimiz günlerde Rekabet Kurumunun (“Kurum”) sitesinde yayımlanan duyuruyla kamuoyuna duyurulduğu üzere Kurul, Meta’nın nihai karar ile getirilen yükümlülüklere uymakta başarısız olduğuna karar verdi. Bu kapsamda Meta, Kurul’un uygun bulduğu çözümleri Kurum kayıtlarına sunana dek geçecek her gün için 4.796.152 TL idari para cezası ile karşı karşıya kalacak.[2]
Hatırlanacağı üzere 2019 yılında Google hakkında da Kurulun kararına konu adımları atmakta geciktiği için benzer bir para cezası uygulanmıştı.[3] Kurul’un Unilever kararı da bu doğrultuda verilebilecek güzel bir örnek olabilir. Zira Kurul 2008 yılında aldığı bir kararında Unilever’in sözleşmelerinde rekabet etmeme yükümlülüğüne yol açana hükümler koymasını yasaklamıştı. Ancak Unilever’in Getir ile akdettiği sözleşmelerin rekabet etmeme yükümlülüğü içerdiğinin değerlendirmesi üzerine şirkete 274.409.838 TL tutarında idari para cezası uygulanmıştı.[4]
Bu kararlar gösteriyor ki rekabet kurallarına uyumun kapsamı Kurul’un kararı yayınlanana kadar değil karar sonrasındaki dönemde de devam ediyor ve hatta belki de ilgili teşebbüs açısından daha da önemli hale geliyor. Ceza almış olunsa dahi Kurul kararı ile getirilen yükümlülüklerin etkin bir şekilde takibini yapacak ve hayata geçirecek birimlerin kurulması şirketler için son derece önemli. Özellikle 2021 yılında hayatımıza giren taahhüt mekanizması akabinde bu durum bizce daha da önem kazandığı ortada. Zira şirketlerin verdikleri taahhütler sonucu haklarında açılan soruşturmaların sona erdirilmesi uyumla ilgili süreci bitirmek bir yana adeta yeni bir uyum sürecinin kapısını aralıyor. Bu süreçte başarısız olan şirketlerin ise yukarıdaki örneklerden de görülebileceği gibi ciddi yaptırımlarla karşı karşıya kalmaları muhtemel. Dolayısıyla, Rekabet Kurulu soruşturmalarında ister ceza alınarak ister taahhütle, isterse de ceza alınmadan çıkılmış olsun, rekabet uyumunun önemi devam ediyor. Benzer bir durum koşullu izin verilen birleşme devralma kararları için de geçerli.
Yani karardan sonrası tufan değil!
İsterseniz Kurul kararlarına uyulmamasının temel sonuçlarını nelermiş onların üzerinden geçelim:
- Taahhüde uyulmaması durumunda idari para cezası ve/veya günlük idari para cezaları
Rekabet Kanunu’nun 43. maddesi uyarınca taahhüt vermiş olan bir şirketin taahhütlerini ihlal etmesi tekrar soruşturma açılması ile sonuçlanabiliyor. Taahhüt kararı ile Kurul herhangi bir inceleme yapmamakta, bir başka deyişle, herhangi bir ihlal olup olmadığına dair bir karar almamaktadır. Bu sebeple verilen taahhütlere aykırılık sebebiyle yapılacak inceleme neticesinde, Türkiye cirosunun %10’una kadar para cezası verilmesi gündeme gelebiliyor.
Buna ek olarak, taahhütlere aykırı davranıldığı gerekçesiyle, aykırılığın mevcut olduğu her bir gün için ilgili şirketin cirosunun %0,05’i üzerinden hesaplanacak günlük bir idari para cezası verilmesi de gündeme gelebiliyor. Örneğin EssiLux hakkında alınan kararda Kurul, EssiLux’un hem 2018 yılında verdiği taahhütleri ihlal ettiğine hem de hakim durumunu kötüye kullandığına karar vermesine rağmen mükerrer cezalandırmama ilkesi (ne bis in idem) gereğince yalnızca taahhütlerin aykırılığı için günlük idari para cezası uyguladı. Bu günlük idari para cezası yaklaşık 1.781 gün (4 yıldan fazla) üzerinden hesap edilmiştir.
Ancak Kurul’un ileride bu tür durumlarda ne bis in idem prensibini uygulama yönündeki yaklaşımını değiştirme ihtimali de göz önünde bulundurularak, konuya özellikle hassas yaklaşılması gerektiğini düşünüyoruz.
- Davranışsal ve Yapısal tedbir getirme yetkisi
Davranışsal tedbirler Kurul kararlarında oldukça sık karşımıza çıkıyor. Örneğin Meta hakkında verilen ve Instagram ile Facebook verilerinin birbirlerinden ayrılması yönündeki Rekabet Kurulu kararını bir davranışsal tedbir olarak ele alabiliriz. Yapısal tedbirler ise çok sık rastlanmayan bir tür olup, şirketlerin fiziki olarak bölünmesi gibi sonuçları oluyor. Yapısal tedbirlerin takma adı; şirketler için öngördükleri sonuçların ehemmiyeti nedeniyle “nükleer seçenek”. Oradan hesap edin. Buna karşılık Rekabet Kanunu uyarınca Kurul’un yapısal tedbir alma hakkı bulunuyor. Ancak bunun için öncellikle ilgili şirket hakkında alınmış bir davranışsal tedbir bulunmalı ve bu tedbirin başarısız olması gerekiyor.
Yapısal tedbirlere başvurulmasının dünyada da çok sık rastlanan bir uygulama olmadığı göz önüne alınınca Kurul’un yapısal tedbirlere başvurmasının çok karşılaşacak bir uygulama olmadığını değerlendiriyoruz. Ancak Meta kararında bazı Kurul üyelerinin gerektiğinde yapısal tedbirlere başvurulması konusunda istekli olunduğunun sinyalini verdiği görülebiliyor. Zira karşı oy yazan iki Kurul üyesi, piyasadaki etkin rekabetin yalnızca yapısal tedbirler ile tesis edilebileceği noktasında görüş bildirmiş ve dijital pazarlarda yapısal ayrıştırmayı savunmuştu. [5]
- Birleşme ve Devralmaların Yeniden İncelemesi Mümkün Olur Mu?
Son olarak birleşme ve devralmaların yeniden incelenme olasılığına da değinmekte yarar var.
2010/4 sayılı Rekabet Kurulundan İzin Alınması Gereken Birleşme ve Devralmalar Hakkında Tebliğ’in (“2010/4 sayılı Tebliğ”) 16. maddesi uyarınca izin verilmiş bir birleşme ve devralma yalnızca (i) işlem taraflarınca verilmiş yanlış veya yanıltıcı bilgi verilmiş olması[6] ya da (ii) karara bağlanan şart veya yükümlülüklerin yerine getirilmemiş olması hallerinde mümkün olabiliyor.
Bu anlamda 2010/4 sayılı Tebliğ’in şart ve yükümlülüklerin ihlali açısından bir ayrım yapmamış olduğu veya Kurul’a herhangi bir takdir yetkisi bırakmamış olduğu izlenimi uyandırıyor. Zira madde bu iki durumun gerçekleşmesi halinde Kurul’un ilgili yoğunlaşma işlemini yeniden incelemeye alacağını açıkça düzenlemekte. Öte yandan Birleşme/Devralma İşlemlerinde Rekabet Kurumunca Kabul Edilebilir Çözümlere İlişkin Kılavuz’un (“Kılavuz”) 92. paragrafı şart ve yükümlülüklerin ihlali açısından bir ayrım gözetmiş gözükmüyor. Bu anlamda ilgili madde şartın ihlali halinde işlemin otomatik olarak hükümsüz olacağını, yükümlülüğün ihlali halinde ise para cezasının gündeme gelebileceğini düzenliyor.[7]
Yukarıdakiler ışığında birleşme ve devralmaların yeniden incelenmesi için şartın ihlalinin gerekli olduğu, yükümlülüğün ihlali durumunda ise yalnızca para cezasının gündeme gelebileceği söylenebilir. Alternatif olarak, yükümlülüğün ihlali noktasında bir takdir yetkisinin Kurul’a bırakıldığı da söylenebilecektir. Yani, şartın ihlali otomatik yeniden incelemeyi tetikleyecek, yükümlülük ihlalinde ise takdir Kurul’da olacaktır.
Makalenin Devamı İçin >>>
[1] Kurum’un duyurusu için lütfen bkz: https://www.rekabet.gov.tr/Dosya/essilorluxottica-nihai.pdf.
[2] Kurum’un duyurusu için lütfen bkz: https://www.rekabet.gov.tr/tr/Guncel/meta-hakkinda-yukumlulukleri-yerine-geti-a64c6f01a9afee118ecc00505685da39.
[3] Kurul’un 07.11.2019 tarihli ve 19-38/577-245 sayılı kararı.
[4] Kurul’un 18.03.2021 tarihli ve 21-15/190-80 sayılı kararı.
[5] Kurul’un 20.10.2022 tarihli ve 22-48/706-299 sayılı kararı sf 201.
[6] Yanlış ve yanıltıcı sebebiyle yeniden incelemenin tartışıldığı Brookfield kararında Kurul ulaşılan sonucu değiştirmeyeceği gerekçesiyle yeniden inceleme yapmamıştır. Bkz. Kurul’un Brookfield kararı (30.04.2020, 20-21/278-132), para 20: Brookfield tarafından kontrol edilen Graftech’in Türkiye cirosunun yanlışlıkla İsviçre cirosu olarak yazılması sebebiyle etkilenen pazar değerlendirmesinde Graftech’in faaliyetlerinin değerlendirilmeye alınamadığı ancak bunun ulaşılan sonucu etkilemediği belirtilmiştir.
[7] Şart ve yükümlülük arasındaki ayrım şu şekilde açıklanabilecektir: Şart bir iş biriminin elden çıkarılması gibi pazarda yapısal bir değişiklik meydana getiren taahhütler; yükümlülük ise bunun hayata geçirilmesi için atılan adımlardır (ör., bir denetçi atanması). Bu anlamda şart işlemin rekabetçi kaygılarını ortadan kaldırmak için alınması gereken doğrudan eylem iken, yükümlülük de onu yerine getirmek için atılan adamlar olarak tanımlanmıştır.
Yazı: Av. Bulut Girgin – Avukat, Av. Orçun Horozoğlu – Avukat, Av. Doğa Küçükay – Avukat / Gen Temizer Erdoğan Girgin Avukatlık Ortaklığı
Kaynak: INmagazine 33. Sayı
Diğer Sayıları İçin: INmagazine
Not: Makalelerdeki Görüş ve Yorumlar Yazar veya Yazarlara Ait Olup , Etik ve İtibar Derneği’nin Konu ile Ilgili Düşüncelerini Yansıtmamaktadır.
