Rekabet Hukukunda Farklı Bir Bakış Açısı: Üçüncü Taraf Risklerinin Farkında Mısınız?

Temel yapı ve unsurları itibariyle ülkemizde tesis edilmiş olan piyasa ekonomisi sistemi, piyasada yer alan oyuncular tarafından sergilenen davranışların piyasa dinamiklerine dayalı olarak şekillenmesi gerektiğini kabul etmektedir. Bu çerçevede; arz ve talep miktarının belirlenmesi, piyasaya sunulan ürünlere ilişkin fiyatların oluşumu gibi temel ekonomik unsurların piyasalar tarafından belirlenmesi esastır. Ancak piyasa ekonomisinin işlerliğinin tesis edilmesi ve bu durumun sürekliliğinin sağlanması ancak piyasada etkin bir rekabetin sağlanmasıyla gerçekleşebilecektir.

Ülkemizde uygulanmakta olan serbest piyasa modelinin etkin bir şekilde işlerliğinin sağlanması ve sürdürülmesi amacı doğrultusunda, 1994 yılında 4054 sayılı Rekabetin Korunması Hakkında Kanun (“Rekabet Kanunu”) yürürlüğe girmiş, bunu takip eden 1997 yılında ise Rekabet Kurumu teşkilatlanmasını tamamlayarak faaliyete geçmiştir. Türkiye piyasalarının Rekabet Kanunu’nun yürürlüğe girmesiyle tanıştığı rekabet kurallarıyla temelde hedeflenenin “rekabet sürecinin veya serbest rekabetin muhafazası” veya “etkin rekabetin korunması” olduğu ifade edilmektedir. Etkin rekabetin tesis edilmesiyle birlikte piyasalarda ekonomik verimliliğin artması ve genel refahın bu süreçten olumlu etkilenmesinin beklendiği Rekabet Kanunu’nun Genel Gerekçe’sinde açıkça ifade edilmektedir.

Rekabet hukukunda 20 yılı aşkın uygulama sonucu gelinen noktada, Türkiye piyasalarında faaliyet gösteren teşebbüslerin rekabet kurallarına dair bilinç seviyesi artmış ve rekabet kurallarına uyum şirketlerin kurumsal kimliğinin önemli bir unsuru haline gelmiştir. Ancak Rekabet Kurulu’nca açılan soruşturmaların sayısı ve teşebbüslere verilen cezaların geçen yıllarla birlikte artış trendinde olduğu dikkate alındığında, rekabet kurallarına tam uyum hedefinin hala piyasa oyuncuları bakımından zorlu bir süreci beraberinde getirdiği görülmektedir.

Türkiye piyasalarında faaliyet gösteren şirketler rekabet kurallarına uyum bakımından her geçen gün daha çok tecrübe edinerek kurumsal kimlik ve kültürlerini bu çerçevede şekillendirmektedir. Ancak her geçen gün gelişen ve daha girift konseptleri konu edinen Türk rekabet hukuku uygulaması, piyasa oyuncularının davranışlarını ve kurumsal yönetim planlarını sürekli olarak gözden geçirmelerini ve güncel uygulama ile uyumlaştırmalarını gerektirmektedir. Bu doğrultuda, yalnızca üretim veya dağıtım zincirinin farklı seviyelerinde faaliyet gösteren oyuncular arasındaki ilişkileri veya birbirine rakip teşebbüslerin etkileşimlerini odak noktasına alan bir anlayış rekabet kurallarına uyum hedefine ulaşmak bakımından her zaman yeterli olmamaktadır.

Bu noktada, ticari hayat akışında şirketlerin ilişki kurduğu üçüncü tarafların rekabet kurallarına aykırı uygulama ve davranışlarının, şirketler nezdinde herhangi bir idari yaptırım riskine sebep olup olmayacağı sorusunun cevaplandırılması gerekmektedir. Ayrıca, üçüncü taraf teşebbüsler tarafından ortaya konulan davranışların şirketlerin itibarını etkileme ihtimali de yatırımcı ve tüketici ilişkileri özelinde öne çıkmaktadır.

Rekabet Kurulu uygulaması üçüncü taraf risk yönetiminin önemini ortaya koyan pek çok örnek sunmaktadır. Örneğin, Çorum Yapı Denetim Kararı rekabeti kısıtlayıcı bir anlaşma tarafı olmayan ve söz konusu anlaşma tarafı şirketler ile aynı piyasada dahi faaliyet göstermeyen bir teşebbüsün, anlaşma tarafı teşebbüslere sağladığı hizmet nedeniyle rekabet hukuku çerçevesinde sorumluluğunun doğabileceğini ortaya koymaktadır. Anılan karar kapsamında Rekabet Kurulu yapı denetim piyasasında faaliyet gösteren teşebbüsler arasında fiyatların belirlenmesine ve müşterilerin paylaşımına yönelik bir anlaşma bulunduğunu tespit etmiş ve anlaşmanın hayata geçirilmesini kolaylaştırdığı gerekçesiyle anılan teşebbüsler ile aynı pazarda faaliyet göstermeyen üçüncü taraf hizmet sağlayıcı firmayı da inceleme konusu davranışlardan sorumlu tutmuştur.

Benzer şekilde, mehaz Avrupa Birliği uygulamasında da hizmet sağlayıcısı üçüncü tarafların hizmet alan şirket adına gerçekleştirdikleri davranışlardan doğan sorumluluk irdelenmekte ve bu hususta belirli kriterler geliştirilmeye çalışılmaktadır.

Örneğin, VM Remonts Kararı’nda,  hizmet sağlayıcısının, hizmet alan teşebbüsün bilgisi veya izni dışında gerçekleştirdiği rekabeti kısıtlayıcı davranış nedeniyle hizmet alan teşebbüsün sorumluluğunun doğup doğmayacağı hususu tartışılmaktadır. Karar kapsamında, bir ihale için teklif belgesinin hazırlanması konusunda üçüncü taraf bir teşebbüsten hizmet alan şirketin, anılan teklif belgesinin rakipler ile koordinasyon doğuracak biçimde hazırlanması halinde rekabeti kısıtlayıcı davranıştan sorumlu olup olmadığı konusu irdelenmektedir. Ön karar usulü çerçevesinde Avrupa Birliği Adalet Divanı nezdinde incelenen olayda, aşağıda sıralanan kriterlerin sağlanması halinde hizmet alan teşebbüsün hizmet sağlayıcı ile birlikte rekabeti kısıtlayıcı davranıştan sorumlu olacağı ifade edilmektedir:

• Hizmet sağlayıcının, hizmet alan teşebbüsün kontrolü veya yönlendirmesi ile hareket etmesi,
• Hizmet alan teşebbüsün; rakiplerinin ve hizmet sağlayıcının rekabet karşıtı amaçlarının farkında olması ve kendi eylemleri ile bu amaçlara katkıda bulunmayı amaçlaması,
• Hizmet alan teşebbüsün; rakiplerinin ve hizmet sağlayıcının rekabet karşıtı faaliyetlerinin sonuçlarını makul olarak öngörebilmesi ve buna bağlı olarak doğabilecek riskleri kabullenmeye hazır olması.

Yukarıdaki açıklamalarımıza ek olarak, teknolojinin gelişimiyle birlikte yaygınlaşan çevrimiçi ticaret ortamı, piyasa oyuncularının geleneksel dağıtım kanallarından farklı bir rekabet ortamına ayak uydurmasını gerektirmektedir. Tüketicilerin özellikle perakendecilik alanında çevrimiçi platformlar üzerinden alım yapmaya artan bir yönelim sergilemesi, geleneksel dağıtım kanalları aracılığıyla faaliyet göstermekte olan piyasa oyuncularının, anılan yeni iş modeli bakımından hâkim olacak rekabet kurallarına da adapte olmasını gerektirmektedir.

Çevrimiçi platformlar aracılığıyla gerçekleştirilen ticari faaliyetler bakımından öne çıkan en belirgin rekabetçi endişe zımni danışıklılık ihtimalinin yüksek olmasıdır. Zira çevrimiçi platformlar pek çok rakip satıcının bir araya geldiği ve anılan satıcıların birbirlerinin fiyat uygulamalarını anlık olarak görebildiği bir piyasa ortamı yaratmaktadır. Rakip teşebbüslerin zımni bir danışıklılık içerisinde birbirlerinin rekabetçi davranışlarını koordine etmesi, yalnızca fiyat uygulamalarının piyasadaki şeffaflık sayesinde takip edilebilmesinden kaynaklanmamaktadır. Nitekim, çevrimiçi satışlar bakımından kullanılabilen algoritmalar da piyasa oyuncularının fiyatlarını birbirleriyle koordine etmesine imkân tanımaktadır.

Örneğin, Amazon, sahip olduğu çevrimiçi platform üzerinde kendi satış yapmakta, bunun yanı sıra platform üzerinden satış yapmak isteyen üçüncü taraf teşebbüslerin – bu teşebbüsler Amazon tarafından “vendor” olarak isimlendirilmektedir – platform üzerinden satış yapmasına imkân tanımaktadır.  Bununla birlikte Amazon; üzerinden satış yapan teşebbüslerin, rakiplerine ait fiyatları anlık olarak takip etmelerini mümkün kılmaktadır. Amazon tarafından “Match Low Price” olarak adlandırılan bu özellik, Amazon’a ait platform üzerinden satış yapan üçüncü taraf satıcıların satmakta olduğu ürünler ile benzer ve platform üzerinden satış yapan diğer satıcılar tarafından sunulan ürünlere ilişkin fiyatların takip edilmesine imkân tanımaktadır. Anılan özellik sayesinde platform üzerinde faaliyet gösteren satıcılar fiyatlarını, daha ucuza satış yapan rakip sağlayıcı fiyatlarıyla eşleştirebilmektedir.

Çevrimiçi platformlar üzerinden satış yapan teşebbüslerin birbirlerinin fiyatlama kararlarını kolaylıkla takip edebilmesine imkân sağlayan platform özellikleri ve algoritma gibi vasıtalar, çevrimiçi platformlar üzerinden yapılan satışlar bakımından fiyat, arz gibi rekabetçi parametrelere ilişkin rekabeti kısıtlayıcı anlaşmaların yaygınlaşması ihtimalinden kaynaklanan endişeleri artırmaktadır.

Bu çerçevede bir örnek vermek gerekirse, ABD’de Kuzey Kaliforniya Bölge Mahkemesi tarafından verilen David Topkins Kararı’na konu olayda; birbirine rakip teşebbüsler tarafından gerçekleştirilen rekabeti kısıtlayıcı anlaşmanın, bir algoritma vasıtasıyla hayata geçirildiği görülmektedir. İlgili kararda, Amazon üzerinden poster satışı gerçekleştiren firmaların, poster fiyatlarını kullandıkları algoritma aracılığıyla belirli bir seviyede belirledikleri tespit edilmiştir. Kuzey Kaliforniya Bölge Mahkemesi söz konusu davranışın rekabet kurallarına aykırı olduğu kanaatine varmıştır.

Benzer bir davranış, Litvanya Yüksek İdare Mahkemesi’nin talebi üzerine, Avrupa Birliği Adalet Divanı’nın ön karar usulü çerçevesinde vermiş olduğu Eturas Kararı’nda ele alınmaktadır. İlgili kararda, çevrimiçi bir platform üzerinden yapılan satış koşullarının rakip teşebbüsler arasında gerçekleştirilen bir anlaşma çerçevesinde tespit edilmesi inceleme konusu olmuştur.

Karar kapsamında incelemeye tabi tutulan Eturas, seyahat acentelerinin, sahip olduğu platform üzerinden çevrimiçi rezervasyon hizmetleri sağlamasına imkân tanımaktadır. Bu çerçevede, müşteriler seyahat acenteleri tarafından sunulan hizmetleri Eturas’a ait çevrimiçi platform üzerinden görüntüleyebilmekte ve bu hizmetler arasından bir tercih yaparak rezervasyon gerçekleştirebilmektedir.

Eturas, platform üzerinden satış gerçekleştiren seyahat acentelerinin yorumları doğrultusunda, seyahat acentelerinin müşterilerine uygulayabileceği komisyon oranlarını belirli bir aralıkta sabitleme kararı almıştır. Ek olarak, Eturas’ın komisyon oranlarını sabitlemeden önce platformdan yararlanan seyahat acentelerine konuyla ilgili bilgilendirme mesajı gönderdiği tespit edilmiştir. İnceleme konusu acentelerden bazılarının Eturas tarafından gönderilen bilgilendirme mesajını okumamış olması nedeniyle uygulamadan haberdar olmadığını ve bu nedenle rekabeti kısıtlayıcı anlaşmanın tarafı olamayacağını ileri sürdüğü görülmektedir.

Bunun üzerine temyiz incelemesi gerçekleştiren Litvanya Yüksek İdare Mahkemesi, seyahat acentelerinin Eturas tarafından gönderilen bilgilendirme mesajından haberdar olup olmadıklarını ve söz konusu karardan haberdar iseler karara itiraz edip etmediklerini incelemiştir. İnceleme neticesinde mahkeme, seyahat acentelerini:

• Eturas’ın ıskontolara ilişkin kısıtlamalarından haberdar olan ve bu uygulamaya itiraz etmeyen teşebbüsler,
• Kısıtlamadan haberdar olan ancak söz konusu uygulamaya itiraz eden teşebbüsler ve
• Kısıtlamadan haberdar olduğuna ilişkin yeterli delil elde edilemeyen teşebbüsler

olarak üçe ayırmıştır.

Bu çerçevede mahkeme, ikinci ve üçüncü grup kapsamında yer alan teşebbüslerin rekabet kurallarını ihlal etmediği gerekçesiyle, anılan teşebbüslere uygulanan para cezasının kaldırılmasına hükmetmiştir. Buna karşılık; ilk grupta yer alan teşebbüslerin ve Eturas’ın rekabeti kısıtlayıcı davranış içerisinde bulunduğu tespit edilmiş ve Litvanya Rekabet Otoritesi’nin anılan teşebbüsler hakkında ortaya koymuş olduğu değerlendirmeler hukuka uygun bulunmuştur.

Görüldüğü üzere gerek Türk rekabet hukuku uygulaması gerekse mehaz Avrupa Birliği uygulamasında üçüncü taraf teşebbüsler, bu teşebbüsler ile etkileşime giren şirketler bakımından rekabet hukuku anlamında sorumluluk doğurabilmektedir. Bu kapsamda, rekabet hukukuna tam uyum hedefine, üçüncü taraf teşebbüsler bakımından doğan riskler de dahil olmak üzere tüm risk unsurlarının göz önünde bulundurulması halinde ulaşılabilecektir. Rekabet kurallarını kurumsal kültürlerinin bir parçası olarak gören teşebbüslerin uyum programları çerçevesinde üçüncü taraf risklerini tespit ederek, bunlara yönelik stratejiler geliştirmesi önem kazanmaktadır.

Yukarıda irdelenen hususların, Etik ve İtibar Derneği (“TEİD”) bünyesinde yer alan Üçüncü Taraf Risk Yönetimi Çalışma Grubu tarafından gerçekleştirilecek bir oturum kapsamında güncel ve geçmişe dair örnekler çerçevesinde ele alınması planlanmaktadır.

Rekabet Kurulu’nun 02.12.2013 tarih ve 13-67/929-391 sayılı kararı.

Avrupa Birliği Adalet Divanı, SIA ‘VM Remonts’ v Konkurences padome v SIA ‘Pārtikas kompānija’, Case C-542/14.

Detaylı bilgi için lütfen bakınız: https://sellercentral.amazon.com/gp/help/external/200836360?language=en-US&ref=mpbc_200832850_cont_200836360 son erişim tarihi, 28.03.2019.

United States District Court, Northern District of California, San Fransisco Division, United States of America v. David Topkins.

CJEU, Eturas and others, C-74/14.

Yazar: Fırat Eğrilmez – ACTECON

Makalelerdeki görüş ve yorumlar yazar veya yazarlara ait olup , Etik ve İtibar Derneği’nin konu ile ilgili düşüncelerini yansıtmamaktadır.