Kolaylaştırıcı Ödemeler : Suç mu değil mi? FCPA, UKBA ve TCK açısından kısa bir bakış

Yolsuzluğun en sık karşılaşılan türlerinden biri şüphesiz rüşvettir. Rüşvetle mücadele, her ülkenin kendi sınırları içerisinde uygulanan yerel mevzuatı ile yürütülmektedir.

Bununla beraber, uluslararası anlaşmalar ve sınır ötesi uygulama alanına sahip Amerikan ve İngiliz kanunlarıyla, şirketlerin rüşvetle mücadele konusunda farkındalığı artmış; konu, bir uyum sorunu olarak artık birçok şirketin ana gündem maddesi olmuştur.

Klasik anlamdaki rüşvet fiili hemen hemen tüm hukuk düzenlerinde yaptırıma tabiidir. Dolayısıyla bu tür bir eylemin suç olup olmadığı konusunda herhangi bir tereddüt de yoktur. Sorun, rüşvet benzeri fiil ve davranışların da klasik rüşvet fiili kapsamında değerlendirilip değerlendirilmeyeceği noktasında toplanmaktadır. Bunlardan en önemlisi ve sıkça karşılaşılanı da kolaylaştırıcı ödemelerdir.

Kolaylaştırıcı ödeme kavramı, Ekonomik Kalkınma ve İşbirliği Örgütü (“OECD“) tarafından “kolaylaştırıcı ödemeyi yapan tarafın yasal olarak hak kazanmış olduğu bir rutin veya gerekli işlemin yapılmasını güvence altına almak veya hızlandırmak için alt kademe bir görevliye yapılan resmi olmayan, uygunsuz, küçük ödemelerdir.” şeklinde tanımlanmıştır.

OECD’ye göre kural olarak bu tür kolaylaştırıcı ödemeler yapılmamalı olsa da, kolaylaştırıcı ödemenin neredeyse hiç önlenemeyeceği icbar durumu veya Kuruluşun çalışanlarının sağlığı, emniyeti veya güvenliğinin risk altında olduğu haller gibi acil ve zorlayıcı durumlarda bir kolaylaştırıcı ödeme yapıldığında, bu tür ödemeler Kuruluşun defterleri ve muhasebe kayıtlarında doğru bir şekilde yansıtılmalıdır.

Rüşvet ve yolsuzlukla mücadele kapsamında uluslararası uygulama alanına sahip bu yasalardan ilki, Amerika Birleşik Devletleri tarafından 1977 yılında yürürlüğe konulan Rüşvetin Önlenmesi ve Yabancı Ülkelerde Yolsuzluk Uygulamaları Kanunu  (Foreign Corrupt Practices Act – “FCPA“), ikincisi ise, Birleşik Krallık tarafından 2011 yılında yürürlüğe konulan Birleşik Krallık Rüşvet Yasası’dır (United Kingdom Bribery Act – “UKBA“). Bahsi geçen yasalar, dünyanın her yerindeki kişi ve eylemlere belirli şartlarda uygulanabilir olmaları dolayısıyla, Türkiye’de yerleşik bulunan çok sayıda şirket açısından da önem arz etmektedir.

Benzer temeller ve kurallar üzerine kurulu olmakla birlikte, FCPA ve UKBA kolaylaştırıcı ödeme (facilitating payments) hususunu farklı şekillerde ele almaktadır.

FCPA

Yolsuzlukla mücadele kapsamında düzenlenen FCPA, hukuka aykırı bir davranışın nerede işlendiğine bakılmaksızın, bütün ABD vatandaşları, ABD’de ikamet eden kişiler veya ABD’de kurulmuş şirketlere ve bunların ABD dışında bulunan iştirakleri, bağlı kuruluşları ve bunların hissedarları, yetkilileri ve vekillerine ve yabancı kamu görevlisine rüşvet verilmesini kolaylaştırmak için ABD’de suç işleyen herkese, ABD vatandaşı olup olmadıklarına bakılmaksızın uygulanmaktadır.

FCPA’da yer alan rüşveti önleyici hükümler, resmi bir devlet işlemini veya kararını etkilemek üzere, işi elde etmek veya elinde tutmak veya bir iş yararını güvence altına almak adına yabancı hükümetin, uluslararası organizasyonun veya bir siyasi partinin, çalışanına veya memuruna veya bir siyasi makam adayına veya sayılan kişilere verilmek üzere herhangi bir kimseye, etik olmayan bir şekilde, para veya herhangi bir değere sahip şeyin doğrudan veya dolaylı olarak teklif edilmesini, vaat edilmesini veya verilmesini yasaklamaktadır.

Bununla birlikte, rüşveti önleyici hükümler, rutin devlet işlerini hızlandırmak veya güvence altına almak amacıyla yapılan küçük miktardaki ödemeler ve hediyeler, diğer bir deyişle kolaylaştırıcı ödemeler açısından sınırlı bir istisna getirmiştir. FCPA uyarınca, düşük rütbeli ve takdir yetkisi olmayan bir kamu görevlisine, hali hazırda yapması gereken bir işi yapmasını hızlandırmak için sağlanan ve düşük meblağlı olan menfaatler, kolaylaştırılmış ödeme olarak tanımlanmakta olup rüşvet kapsamına alınmamıştır. FCPA hükümlerine göre burada dikkat edilmesi gereken husus, OECD düzenlemesi ile paralel olarak, yapılacak olan kolaylaştırıcı ödemelerin her halde ticari kayıtlara doğru yansıtılması gerektiğidir.

UKBA

FCPA’ya göre oldukça yeni bir yasa olan UKBA, ana hatlarıyla FCPA ile benzer olmakla birlikte, yalnızca kamusal alanda değil, özel sektörde de rüşveti ele alması ve cezalandırması, şirketlerdeki rüşvete ve yolsuzluğa neden olabilecek yapısal bozukluklar ve kontrol zafiyetlerine ceza öngörmesi ve rüşveti engellemek için gerekli prensipleri uygulayamayan şirket yöneticilerine ağır cezalar öngörmesi yönüyle FCPA’dan ayrılmaktadır.

UKBA (i) suçun İngiltere’de işlenmiş olup olmamasına bakılmaksızın, İngiliz vatandaşı veya İngiliz şirketi veya İngiltere’de yaşayan kişi tarafından işlenmesi halinde, (ii) suçun İngiltere’de işlenmiş olması halinde ve (iii) rüşvetin verildiği yer dikkate alınmaksızın veya prosedürlerin İngiltere tarafından kontrol edilip edilmediğine bakılmaksızın, ticari kuruluşun İngiltere’de ticari işletmesi bulunması ve her durumda mahkemenin tespit edeceği İngiltere ile yakın ilişki (close connection) bulunması halinde uygulama alanı bulur.

Söz konusu yasa, yürürlükte bulunan rüşvete ilişkin tüm yasa hükümlerini ve teamülleri yürürlükten kaldırarak, işbu yasa ve teamüller yerine, rüşvet suçu, rüşvet almak, rüşvet vermek, yabancı kamu görevlilerine rüşvet vermek ve ticari kuruluşların rüşveti engelleyememesi suçuna ilişkin hükümleri ikame eder. Bu yönüyle UKBA, kolaylaştırıcı ödemelere ilişkin olarak herhangi bir istisna getirmemiş olup memurların gerçekleştirmek zorunda oldukları rutin görevlerini gerçekleştirmeleri için yapılan ödemeler yani kolaylaştırıcı ödemeler, işbu yasa hükümleri gereğince, rüşvet olarak kabul edilmektedir.

TCK

Türk Ceza Kanunu’nda (“TCK“) kolaylaştırıcı ödemelere ilişkin herhangi bir muafiyet tanınmamıştır.

Rüşvet suçu, 765 sayılı mülga Türk Ceza Kanunu’nda (“eTCK“) basit ve nitelikli rüşvet olarak iki ana kısma ayrılmış olup rüşvet alma ve rüşvet verme suçları ayrı ayrı yaptırıma tabi tutulmuştu. eTCK uyarınca, kolaylaştırıcı ödeme kapsamında kabul edilen basit rüşvet suçu, kamu görevlisinin yapması gereken işi yapması ya da yapmaması gereken işi yapmaması; nitelikli rüşvet suçu ise, kamu görevlisinin, yapması gereken işi yapmaması veya yapmaması gereken işi yapması karşılığında menfaat temin etmesi olarak tanımlanmıştı.

Oysa 5237 sayılı Kanun bakımından rüşvet alan ve rüşvet veren aynı madde hükmüne tâbi kılınıp basit rüşvet ve nitelikli rüşvet ayrımı kaldırılarak, rüşvet suçu tek bir çatı altında toplanmıştır. Kanun’un ilk halinde, kamu görevlisinin yapması gereken işi yapması ya da yapmaması gereken işi yapmaması için sağlanan yarar, rüşvet olarak kabul edilmiyordu.

Ancak bu düzenlemenin yolsuzlukla mücadelede yeterli olmadığı düşüncesinden hareketle, 05.07.2012 tarihinde yürürlüğe giren 6352 sayılı Kanun ile rüşvet suçunu düzenleyen 252. maddesinde yapılan değişiklik sonucunda, görevinin ifasıyla ilgili bir işi yapması veya yapmaması için kamu görevlisine veya göstereceği bir üçüncü kişiye doğrudan ya da dolaylı olarak çıkar sağlanması, rüşvet suçu olarak tanımlanmış, böylece kamu görevlisinin yapması gereken bir işi yapması veya yapmaması gereken bir işi yapmaması için sağlanan menfaatler, diğer deyişle kolaylaştırıcı ödemeler de rüşvet kapsamına alınmıştır.

Bununla birlikte haklı bir işin, gereği gibi, hiç veya en azından vaktinde görülmeyeceği endişesiyle, kendisini mecbur hissederek kamu görevlisine veya yönlendireceği kişiye menfaat temin edilmesi halinde ise bu eylem, menfaati temin eden kişi bakımından suç teşkil etmezken, ilgili kamu görevlisi açısından ise irtikâp veya görevi kötüye kullanma suçu olarak kabul edilmiştir.

Tüm bu anlatılanlar ışığında, rutin devlet işlerini hızlandırmak veya güvence altına almak amacıyla yapılan küçük miktardaki ödemeler, bir diğer tabirle kolaylaştırıcı ödemeler açısından TCK’da herhangi bir muafiyet tanınmamış olup şartların mevcut olması halinde bu tür ödemeler rüşvet suçu kapsamında değerlendirilecektir.

————————————————————————————————————————-

Paksoy Ortak Avukat Bürosu – Paksoy Mevzuata Uyum Bülteni – Mayıs 2016