Bilindiği üzere, Avrupa Komisyonu 23 Şubat 2022 tarihinde Kurumsal Sürdürülebilirlik Durum Tespiti Direktif Teklifini (Corporate Sustainability Due Diligence Directive) (“Direktif Teklifi”) yayınlamıştı.
Direktif Teklifi’nde, Avrupa Birliği dahilinde ve/veya dışında faaliyet göstermekte olan, özetle sürdürülebilir bir ekonomi ve toplum inşa etmekte kritik role sahip olan ve öngörülen şartları sağlayan şirketlerin kendi faaliyetlerinde, bağlı ortaklıklarının ve ilişkide bulundukları tedarik zincirlerindeki şirketlerin faaliyetlerinde olumsuz insan hakları ve çevresel etkilerin belirlenmesi, sona erdirilmesi, önlenmesi, bunların etkilerinin azaltılması yönünde planlama yapılması ve tüm bu süreçlerin izlenmesi ve düzeltilmesi hedeflenmiştir.
Direktif Teklifi, onaylanmak üzere Avrupa Birliği (AB) Parlamentosu ve Konsey’e sunulacak ve kabul edilirse, üye devletlerin direktifi ulusal hukuka aktarması ve kanunlaştırması için iki yıllık bir süreleri olacak.
Bundan daha öncesine, yakın geçmişe gidildiğinde ise, kimi AB üye devletlerin insan hakları ve sürdürülebilirlik konularında halihazırda benzer ve fakat kapsam ve uygulama şekillerinde farklılıklar barındıran yasal çalışmalar yaptıklarını ve yürürlüğe koyduklarını biliyoruz. Birleşik Krallık, Almanya, Hollanda gibi ülkelerin yanı sıra kendi iç düzenlemesini yapan öncü ülkelerden biri de Fransa.
Bu makalemizde sınır ötesi uygulama alanı ve etkileri sebebiyle Fransa’nın İhtiyat Görevi Kanunu’nu daha yakından inceleyeceğiz.
***
Fransa Parlamentosu, insan hakları ve temel özgürlükler, sağlık ve güvenlik ile çevresel konulara ilişkin ciddi ihlallerin önlenmesine ve bu kapsamda risklerin önceden belirlenerek gerekli tedbirlerin alınmasına yönelik yükümlülükler getiren İhtiyat Görevi Kanunu’nu (Loi relative au devoir de vigilance des sociétés mères et des entreprises donneuses d’ordre) (“Kanun“)[1] 21 Şubat 2017 tarihinde, yasa teklifinin[2] sunulmasından neredeyse iki yıl sonra kabul etmiş, Kanun daha sonra Fransız Ticaret Kanunu’nun L. 225-102-4 ve L. 225-102-5 maddelerine derç edilmişti.
Kanun, özetle kapsama giren şirketler için; şirketin, bağlı ortaklıklarının, alt yüklenicilerinin ve şirketin ticari ilişki içinde olduğu tedarikçilerin faaliyetlerinden kaynaklanan “insan hakları ve temel özgürlükler“, “sağlık ve güvenlik” ile “çevresel” konulara ilişkin ciddi ihlallerin önlenmesine ve risklerin belirlenmesine olanak sağlamak için bir ihtiyat planı oluşturmasını öngörüyor.
KİMLER KAPSAMA GİRİYOR ?
Tür bakımından
Kanun kapsama giren şirketlerin kurumsal yapısını listelememektedir. Ancak, ilgili hükümlerin derç edildiği Fransız Ticaret Kanunu madde L. 225-102-4, “sociétés anonymes” (“SA”, anonim şirketler) türündeki şirketlerle ilgili düzenlemeler içerdiğinden Kanun’un “sociétés anonymes” türündeki şirketler için uygulanabilir olduğu tartışmasız kabul edilir. Ayrıca Fransız doktrinine göre; Fransız Ticaret Kanunu atıfları[3] sebebiyle “sociétés en commandite par actions” (“SCA”, komandit ortaklıklar) ve “sociétés européennes” (“SE”, Avrupa şirketleri) türündeki şirketlerin de Kanun kapsamında olduğu kabul edilmektedir.
Buna karşılık “sociétés par actions simplifiées” (“SAS”, basitleştirilmiş anonim şirketler) türündeki şirketler bakımından kapsam yorumu daha çok tartışmaya sebep olmuş, hukukçu ve akademisyenlerin büyük çoğunluğu SAS’lerin Kanun kapsamında tutulmaları gerektiğini savunmuşlardır. Uygulamada, Kanun’un etkisini değerlendiren bir parlamento raporunda belirtildiği üzere, Kanun tarafından öngörülen eşikleri karşılayan SAS’lerin kapsama girdiklerini düşünme eğilimindedirler. Öte yandan, “sociétés à responsabilité limitée” (“SARL”, limited şirketler) ve “sociétés en nom collectif” (“SNC”, kolektif ortaklıklar) türleri ise Kanun’a tabi değildir.
Özetle, Kanun’da açık düzenlemenin olmayışı kapsam dahilindeki şirket türleri bakımından yorum ve tartışmaları bugüne taşımaktadır. Uygulamada ise SAS türündeki Decathlon Fransa, Renault, Arcelormittal gibi büyük Fransız gruplarının tedbirli davranarak halihazırda ihtiyat planı oluşturduklarını ve yayınladıklarını görebiliyoruz.
Eşikler bakımından
Kanun, kapsama giren şirketleri belirlemede bazı eşikler öngörmektedir. Buna göre; birbirini izleyen iki mali yılın kapanıştaki verilerine göre; kayıtlı merkezi Fransa’da bulunan (i) kendi bünyesinde ve yine kayıtlı merkezi Fransa’da bulunan doğrudan veya dolaylı bağlı ortaklıklarında en az 5.000 çalışan istihdam eden; veya (ii) kendi bünyesinde ve kayıtlı merkezinin Fransa’da olup olmadığına bakılmaksızın, doğrudan ve dolaylı bağlı ortaklıklarında en az 10.000 çalışan istihdam eden şirketler kapsam dahilindedir.
Ancak Kanun, “bağlı ortaklık” kavramının detaylarına yer vermemiş olup Fransız Ticaret Kanunu’nun iki hükmünün yoruma esas kabul edilmesi gerektiği öne sürülmektedir. Ağırlıklı kabul gören ve daha geniş bir yorum getiren hükme göre (Madde L. 233-3) bağlı ortaklık kavramı ana şirketin kontrolü altındaki tüm şirketleri hedef almaktadır. Başka bir deyişle, başka hiçbir hissedarın daha büyük bir oranda paya sahip olmaması koşuluyla, %50’den daha düşük bir oranda olsa dahi kontrol edilen tüm ortaklıklar bağlı ortaklık kabul edilmelidir. Nitekim, Kanun[4] da, bir istisna ile ilgili olarak Fransız Ticaret Kanunu madde L. 233-3’e bir atıf içermektedir. Buna göre, ihtiyat planı uygulayan bir ana şirket tarafından “kontrol edilen bağlı ortaklıklar veya şirketler” ayrıca ihtiyat planı hazırlanmasından muaftır. Dolayısıyla, istisna ile ilgili olarak Kanun’da yapılan bu atıftan yola çıkılarak “bağlı ortaklıkların” Fransız Ticaret Kanunu’nun L. 233-3 maddesindeki kapsamda yorumlanması gerektiği yönünde bir paralellik kurulabilir.
Açık bir tanımın yokluğunda, şirketler Kanun kapsamında olup olmadıklarını ve dolayısıyla yükümlülüklerini tespit ederken, dahası yeni ortaklıklar kurarken kontrol kavramına ilişkin geniş yorumların bilincinde olarak hareket etmelidirler.
YÜKÜMLÜLÜKLER NELER ?
Kanun kapsamına giren şirketler; şirketin, bağlı ortaklıklarının, alt yüklenicilerinin ve ticari ilişki içinde bulunduğu tedarikçilerinin faaliyetlerinden kaynaklanan insan hakları ve temel özgürlükler, sağlık ve güvenlik ihlalleri veya çevresel zararlara ilişkin riskleri tespit etmek ve bunları önlemek için gerekli önlemleri içeren bir plan oluşturmakla yükümlüdür.
Söz konusu plan özetle şu konuları içermelidir: (i) ilgili riskleri belirleyen, analiz eden ve sıralayan bir risk haritası, (ii) şirketin ticari ilişki içinde olduğu bağlı ortaklıkların, alt yüklenicilerin ve tedarikçilerin durumunu düzenli olarak değerlendirme imkanı sağlayan prosedürler, (iii) belirlenen risklerin azaltılmasını ve önlenmesini sağlayan eylemler, (iv) risk raporlama mekanizmaları ve (v) önlemlerin uygulanmasını ve etkinliğini değerlendiren bir izleme planı.
Görüldüğü üzere, yalnızca yukarıda bahsettiğimiz kapsam dahilindeki şirketler ve bunların bağlı ortaklıklarının değil aynı zamanda alt yüklenici ve tedarikçilerin faaliyetlerinden kaynaklanan risklerin de şirketlerce bu planlara dahil edilmesi gerekmektedir. Fransız Anayasa Konseyi, alt yüklenicilerin ve tedarikçilerin “işgücüne, faaliyetlerine, ekonomik ağırlıklarına ve konumlarına bakılmaksızın” ihtiyat planına dahil edilmesi gerektiğinin altını çizmektedir. [5]
Kanun, kontrol eden şirketin kendi faaliyetlerini ve bağlı ortaklıklarının faaliyetlerini kapsayan bir ihtiyat planı oluşturması ve uygulaması halinde, eşikleri aşan bağlı ortaklıklar için bir muafiyet sağlamaktadır. Bu, yasal eşikleri karşılayan bağlı ortaklıkların ana şirketleri tarafından bir plan oluşturulmuşsa, bağlı ortaklıkların ayrıca bağımsız bir ihtiyat planı oluşturmalarının gerekmediği anlamına gelir. Uygulamada, bağlı şirketin web sitesinde genellikle planın yayınlandığı ana şirketin web sitesine bir bağlantı bulunmaktadır.
Planın içeriği
Fransız Ticaret Kanunu’nun L. 225-102-4, § 3 maddesine göre, ihtiyat planı aşağıdakileri içermelidir:
- İlgili risklerin tanımlanması, analiz edilmesi ve puanlanmasına yönelik bir risk haritası. Kanun, şirketlerin bu belgeyi oluşturmak için hangi yöntemi kullanmaları gerektiğini veya hangi bilgileri içermesi gerektiğini açıklamamaktadır. Haritalama tekniğinin, farklı eşikleri karşılayan belirli şirketlere yolsuzluk risklerini belirleme ve önleme yükümlülüğü getiren Sapin II[6] yasasına tabi şirketler tarafından halihazırda kullanıldığını belirtmek gerekir. Fransız Yolsuzlukla Mücadele Kurumu, 12 Ocak 2021 tarihinde yayınladığı son tavsiyelerinde şirketlerin kullanması için ayrıntılı bir metodoloji geliştirmiştir. Bu tavsiyeler, şirketlerin risk analizlerini nasıl yapabilecekleri konusunda yol gösterebilir.
- Şirketin ticari ilişki içinde olduğu bağlı ortaklıklar, alt yükleniciler ve tedarikçilerle ilgili risklerin düzenli olarak değerlendirilmesine yönelik prosedürler. Kanunda risk değerlendirmesinin nasıl yapılması gerektiği belirtilmemiştir. Uygulamada, alt yüklenicilerin ve tedarikçilerin değerlendirilmesi, destekleyici belgelerle birlikte durum tespit anketleri, iç denetimler, yerinde denetimler ve hatta dış danışmanlar tarafından yürütülen bağımsız denetimler de dahil olmak üzere çeşitli yöntemler kullanılarak yapılmaktadır. Ancak, birçok yabancı şirket ne Kanun’a ne de metinde yer verilen kavramlara aşina olmadığından, uyguladıkları prosedürler risklerini doğru bir şekilde değerlendirmek için yeterli olmayabilir.
- Riskleri azaltmaya ve önlemeye yönelik eylemler. İlgili eylemlerin tam bir listesini yapmak mümkün olmasa da, bunlar arasında çevresel, sosyal ve yönetişim (ÇSY) kriterlerine dayalı tedarikçi ve alt yüklenici seçimi, iştirakler tarafından uygulanacak ÇSY tüzükleri, sözleşmesel ÇSY maddeleri ve etkilenen şirketlerin tedarikçilerini ve alt yüklenicilerini denetleyebilmeleri için denetim hakları yer alabilir.
- Risk bildirim mekanizması. Şirketler; çalışanların, alt yüklenicilerin, tedarikçilerin ve üçüncü tarafların insan hakları ve temel özgürlükler, sağlık ve güvenlik veya çevresel zararların ciddi ihlallerine ilişkin potansiyel riskleri bildirmelerini sağlamak için bir ihbar sistemi uygulamalıdır. Sapin II yasası uyarınca 50’den fazla çalışanı olan şirketler için bir uyarı mekanizmasının (ihbar aracı) uygulanmasının zaten zorunlu olduğu bilinmekte. Bu yönde kurulmuş mevcut bir sistemin, Kanun kapsamındaki olası ihlallerin bildirilmesi için de kullanılabileceği söylenebilir.
- Tedbirlerinin etkinliğini ve uygulanmasını izleme planı. İç denetim ekipleri, kurulacak özel bir komite ve/veya dış danışmanlar bu kontrollerden sorumlu tayin edilebilir.
Plan dahilindeki risklerin çerçevesi
İlgili düzenlemede geçen çevreye verilen “ciddi zararlar” kavramının niteliği açık olmadığından plana dahil edilmesi beklenen risklerin çerçevesi de henüz net bir şekilde çizilememiştir. Zira bir zararın ciddiyeti yoruma tabidir.
Fransız Parlamentosu’nun bir raporunda, bir zararın ciddiyetini değerlendirmek amacıyla Birleşmiş Milletler İş Dünyası ve İnsan Haklarına Dair Rehber İlkelerine başvurulması önerilmektedir. Ayrıca, tamamlayıcı yorumlar için OECD Kurumsal Yönetim İlkelerine, Fransız Anayasa Normları, İnsan Hakları Evrensel Beyannamesi, Ekonomik, Sosyal ve Kültürel Haklara İlişkin Uluslararası Sözleşmesi ve Avrupa İnsan Hakları ve Temel Özgürlüklerin Korunmasına İlişkin Sözleşme metinlerine de atıflarda bulunulmaktadır.
Keza, Kanun hangi insan hakları ve temel özgürlükler, sağlık ve güvenlik veya çevre normlarının plana dahil edilmesi gerektiğini belirtmemekte, Fransız Anayasa Konseyi de insan hakları ve temel özgürlüklere yapılan genel atfın yeterince açık ve kesin olmadığını düşünmektedir. Bu nedenle, ihlal halinde 10 milyon Avro ceza verilmesini öngören ilk kanun teklifinin bu hükmü, belirsiz yükümlülüklerin ihlalini yaptırıma bağlayan ceza hükmünün Anayasa’ya aykırı olduğu gerekçesi ile iptal edilmesine karar verilmiştir.[7]
Sağlık ve güvenliğe ilişkin Fransız İş Kanunu’nun L. 4121-1 maddesinin esas alınması gerektiği belirtilirken çevresel zarar kavramına ilişkin olarak, Parlamento çalışmaları özellikle Fransız Çevre Şartı’na atıfta bulunulmasını önermekte, hukuk yorumcuları da bunun Fransız Çevre Kanunu’nun çevresel zararların önlenmesi ve tazmini ile ilgili hükümlerine[8] atıfta bulunulmasını önermektedir.
Buna ek olarak, 22 Ağustos 2021 tarihli İklim Değişikliği ile Mücadele ve Etkilerine Karşı Dayanıklılığın Güçlendirilmesi Hakkındaki Kanun’un 273. maddesi, Kanun’un derç edildiği Fransız Ticaret Kanunu’nun L.225-102-4. maddesine ekleme yaparak tarım ve ormancılık faaliyetlerinden elde edilen ürünleri üreten veya pazarlayan şirketlerin planlarının, bilhassa bu ürünlerin üretimi ve ithal edilen ürün ve hizmetlerin Fransa’ya taşınması ile ilgili riskleri belirlemek ve ormansızlaşmayı önlemek için makul ihtiyati tedbirleri içermesi gerektiğini belirtmektedir. Söz konusu hüküm 1 Ocak 2024 tarihinde yürürlüğe girecektir.
Planın yayınlanması
İhtiyat planının yayınlanması ve planın Fransız Ticaret Kanunu madde L. 225-100’de öngörülen yönetim raporuna dahil edilmesi gerekmektedir. Uygulamada, kapsam dahilindeki şirketlerin ihtiyat planlarını web sitelerinde yayınladıklarını görüyoruz. Fransa’da Sherpa, CCFD-Terre Solidaire ve Business & Human Rights Resource Centre dernekleri tarafından oluşturulan “Radar du devoir de vigilance“[9] adlı web sitesinde ihtiyat planları listelenmektedir. Web sitesi, planın Kanun’a tabi bir bağlı şirketin web sitesinde bulunmaması halinde ana şirketin planlarına atıfta bulunmaktadır. Ancak, etkilenen her bir bağlı ortaklığın web sitesinin ana şirketin web sitesinde yayınlanan plana bir yönlendirme içermesi tavsiye edilebilir.
YAPTIRIMLAR
Fransız Ticaret Kanunu’nun L. 225-102-4, §2 maddesi uyarınca, bir şirketin bir ihtiyat planı hazırlamaması, uygulamaması veya yayınlamaması halinde, ilgili kişiler şirkete yazılı bir uyumsuzluk bildirimi gönderebilir. Bildirimin alınmasından sonra, şirketin uygun düzeltici önlemleri almak için üç ayı vardır. Bunu yapmaması halinde ise ilgili kişi şirket aleyhine yargıya başvurabilir. Mahkeme, yasal yükümlülüklere uyulmasını gerektiren ihtiyati tedbir kararı verebilir.
Fransız Medeni Kanunu kapsamında tazminata hükmedilebilmesi için, mağdurun hem şirket tarafından işlenen bir kusurun varlığını hem de neden olunan zarar ile şirketin ihtiyat yükümlülüklerine uymaması arasında bir illiyet bağı olduğunu göstermesi gerekir. Uygulamada, şirket tarafından işlenen kusur (ihtiyatlılık yükümlülüklerine uyulmaması) ile mağdura verilen zarar arasında doğrudan bir bağlantının varlığını tespit etmenin son derece zor olacağı düşünülmektedir. Bugüne kadar, Fransa’da bu yönde bir içtihat henüz oluşmamıştır.
Buna ek olarak, Fransız Kamu İhale Kanunu’nun L. 2141-7-1. maddesi, ihale ilanının yayınlanmasından önceki yıl için ihtiyatlılık yükümlülüklerine uymayan şirketlerin ihale sürecinden çıkarılabileceğini öngörmektedir.
UYGULAMA
Kanun’un yürürlüğe girmesinden bu yana, sivil toplum kuruluşları ve sendikalar tarafından yaklaşık on Fransız şirketine uyumsuzluk bildirimleri göndermiştir. Kamuya açık bilgilere göre, bunlardan altısı daha sonra Fransız yargısına intikal etmiştir.
Bunlardan dikkat çeken biri de Türkiye ile ilgilidir. Mart 2022’de, bir sendikaya yeni üye olan Türkiye’deki bağlı ortaklık çalışanlarının işten çıkarılmalarının akabinde bir işçi sendikası kurulmuştur. Sendika, örgütlenme özgürlüğü ve işçilerin temel haklarının ihlal edildiği iddiasıyla bir kozmetik şirketine Fransa’da dava açmıştır. Dava halen devam etmektedir.
Gelecekte, özellikle Ukrayna’ya karşı savaştan kaynaklanan insan hakları ihlalleri bağlamında daha fazla dava açılması beklenmektedir. Şirketlerin Rusya’daki faaliyetlerini derhal durdurmalarını gerektiren üç resmi tebligat halihazırda bildirilmiştir.
Kanunun yorumlanması ve şirketlerin ihtiyat planlarını nasıl uygulamaları gerektiği konusunda ileride içtihat yol gösterici olacaktır.
[1] 27 Mart 2017 tarihli 2017-399 sayılı İhtiyat Görevi Kanunu (Loi n°2017-399 du 27 mars 2017 relative au devoir de vigilance des sociétés mères et des entreprises donneuses d’ordre).
[2] 11 Şubat 2015 tarihli 2578 numaralı İhtiyat Görevi Kanun Teklifi (Proposition de loi n°2578 du 11 février 2015 relative au devoir de vigilance des sociétés mères et des entreprises donneuses d’ordre n°257).
[3] Madde L. 226-1, 229-1 ve L. 229-8.
[4] Madde L. 225-102-4.-I. § 2.
[5] Fransız Anayasa Konseyi, 23 Mart 2017 tarihli DC No 2017-750 kararı.
[6] Şeffaflık, Yolsuzlukla Mücadele ve Ekonomik Hayatın Modernizasyonu Hakkında 9 Aralık 2016 tarihli ve 2016- 1691 sayılı Kanun.
[7] Fransız Anayasa Konseyi, 23 Mart 2017 tarihli DC No 2017-750 kararı.
[8] Madde L. 160-1 vd.
[9] https://plan-vigilance.org/
Yazı: Av. Pınar Veziroğlu Dilek – Kıdemli Avukat, Özdirekcan Dündar Şenocak Ak Avukatlık Ortaklığı
Kaynak: INmagazine 29. Sayı
Diğer Sayıları İçin: INmagazine
Not: Makalelerdeki Görüş Ve Yorumlar Yazar Veya Yazarlara Ait Olup , Etik Ve İtibar Derneği’nin Konu Ile Ilgili Düşüncelerini Yansıtmamaktadır.
