Uygulamacı Gözüyle Yolsuzluk ve Uyum İlişkisi

GİRİŞ:

İş yaşamında etik denince akla farklı şeyler gelebiliyor. Toplumda etik hakkındaki bilinç seviyesinin düşüklüğü, güncel mevzuatta ise normatif düzenleme eksikliği hepimizin farkında olduğu bir konu  Her ne kadar itiraf edemesek de bununla ilgili sorumluluğun bize ait olmadığını, hatta bunun gerçek bir sorun dahi olmadığını söyleyip günlerimizi rutin operasyonlarla geçirmeye devam ettiğimiz yadsınamaz bir gerçek.

Şimdi gelin biraz geçmişe bakalım. Daha geçtiğimiz yüzyıl ortalarında, kapitalizm yüzlerce yıl süren savaşlar ile sona erme noktasına gelmişti. Keza dünyanın tüm kaynaklarını ele geçirmek isteyen bir zümre türemiş, hatta kendini biyolojik olarak da üstün ilan etmiş idi. Buna karşı birleşen batılı ülkeler, tüm kaynaklarını tüketme pahasına da olsa faşist dayatmaları tarihin sayfalarına gömdükten sonra hızlı bir ekonomik restorasyon sürecine girerek uluslarüstü örgütler eliyle artık topyekün savaşlardan kaçınmayı hedeflemişlerdi. Keza bu savaşsızık hali insanlığa bir anda sonsuz ve sınırsız imkanları vaad etmişti. Kısa sürede dünyada hızlı bir nüfus artışı gerçekleşmiş, bilimsel ve teknolojik gelişmeler ile insanoğlunun ortalama yaşam süresi ciddi miktarda artış göstermişti. Daha çok insan ise daha çok kaynak ve daha çok pazar anlamına gelecekti.

Elbette geçer akçe, refahın her tür olumsuzluklar pahasına maksimize edilmesiydi. Doğal olarak bu yöntem beraberinde verimsizliği getiriyordu. Topluma refah sunacağını iddia eden kapitalist ekonomik modelin hiçbir kural gözetilmeden adeta vahşice uygulanması, büyük felaketlere neden vermeye başlamıştı. Keza refahın toplumsal tabana akmadığı da bir gerçek idi. Birey ise devlet karşısında giderek güçlenmekteydi. Yani kapitalizm kaçınılmaz olarak kendini bir çıkmazın içinde bulmuştu. Geçmişteki soylu monarşilerin yerini bu kez dev şirketler ve onları kontrol eden sermaye sahipleri almıştı. Sermaye  sahiplerinin kendi yüksek çıkarları için göze aldıkları yolsuzluklar aslında çok eskiden beri iyi bilinmekteydi. Yeni dönemde bu işler artık uluslararası ölçekte ve akıl almaz karışık ilişkiler ağıyla, gelişen teknolojinin de getirdiği imkanlar kullanılmak suretiyle gerçekleştiriliyordu. Bu nedenle boşa harcanan kaynaklar küresel kayıt içi ekonomiye paralel yürüyen küresel bir yolsuzluk ekonomisinden bahsedebilmeyi mümkün kılmıştı.

Bu durum sistemin varlığını geliştirerek sürdürmesine elbette ket vuracaktı. Barış çağıyla hızla artmış dünya nüfusunun artık farklı ihtiyaçları vardı. Bireyin gerek devlet, gerekse toplumla olan ilişkileri değişmekte idi ve kapitalizm insanlığa hala rehafı vaad etmeye devam edecekse sürdürülebilirlik öncelikleri yegane çıkış yolu olmuştu.

HUKUKİ DÜZEN

Hukuki anlamda bu sürece müdahale, elbette Amerika Birleşik Devletleri’ nden gelecekti. 1977 senesinde çıkarılan ve uygulamacıların yönünü belirleyen bir yasa olan FCPA (Foreign Corrupt Practices Act) ile ABD toprakları dışında işlenen yolsuzluk eylemlerinin de Amerikan yargı çervesinde olduğu düzenlendi. Avrupa’ nın buna yanıtı ise ancak 30 sene kadar geçtikten sonra Anglo-Sakson hukukunun Avrupa’ da temsilcisi olan İngiltere’ den geldi. 2010 yılında çıkartılan UKBA  (United Kingdom Bribery Act) isimli yasa bu kez de yurtdışında işlenen yolsuzluk suçlarında da Birleşik Krallık yargı çevresi düzenlenmekte idi.  Bunları Kara Avrupa hukukunun ana temsilcileri Almanya ve Fransa benzer düzenlemeler çıkartarak takip etti.  Brezilya ve Hindistan gibi gelişmekte olan ekonomiler de bu yasal trendi yakaladı; zira bunda asıl amaç bu ekonomilerin kendilerini koruma ihtiyacı idi.

Bu yasal düzenlemelerin ortak yönlerine baktığımızda;

• Sınır aşan (extra territorial) yargı çevresi esasına dayanıyor oluşları; suç başka bir devletin egemenlik alanında gerçekleşse dahi uygulanabilmeleri, bu nedenle aynı anda birçok ülkede yargılanabilme ihtimali,
• Yukarıdaki durum nedeniyle hukuk kurallarının sürekli gelişmesi yani bir ülkedeki yeni hukuki düzenlemelerin başka bir ülke yasasını doğrudan etkilemesi; keza yasa uygulayıcılarının uluslararası düzlemde işbirliği yapmaları nedeniyle aynı anda yargılanma riskinin realiteye taşınması,
• Yolsuzluk klasik ceza hukuku aksine, ekonomik düzene karşı işlenen suç olarak görmesi nedeniyle çok ağır para cezaları ve suç gelirlerine el koyma cezalarının getirilmesi, bu cezalara ilaveten şirketlerin gizli ilişkilerini ifşa etmeye zorunlu kaldıkları sıkı uyum yükümlülüklerini yerine getirmek zorunda kalmaları, şirketlere uzun süre denetim memurlarının atanması,
• Bunlardan kaynaklanan üçüncü kişiler tarafından açılan yüklü tazminat davaları,

ile sonuçlanan bir tablodan söz edebilmek mümkündür. Elbette bunlar bir şirketi gerek mali, gerekse itibar anlamında temelden sarsacaktır. Bu nedenle uyumun pahalı olduğunu düşünenlerin, asıl uyumsuzluğun maliyetini düşünmelerini de değerlendirmeye almaları gerektiği aslında çok açık.

Aslında uyum dünyası ile yakından ilgilenenler açısından bu türden sonuçlar hiç de yeni değil. Açıklamaya çalıştığım üzere, kapitalizm biraz da acımasız bir şekilde, yeni koyduğu kurallara uymayı zorunlu olarak mecbur kıldığından çoğu firma gerek kendilerinin, gerekse iş ortaklarının bu kurallara uymasını sağlamaya çalışıyor. Bu koşullar altında bize düşen ise ahlaki değerler konusuna daha fazla kafa yormak ve bu kuralları iş hayatının diline çevirmek. Bunu yapabilmenin en sistematik yöntemi ise bir uyum programı olacaktır. Her ne kada ülkemizde bu konuda özel bir düzenleme olmasa da ancak az evvel de belirttiğim üzere sistemin dışında kalabilmek bugünün ekonomik yapılanması düşünüldüğünde pek de mümkün değil. Keza daha geçen sene FCPA kapsamındaki bazı soruşturmalarda güzel ülkemizin isminin geçiyor oluşu da bu durumu destekler nitelikte görünüyor. Burada yanlış anlaşılmayı peşinen önlemek adına cezalandırılanın Türkiye Cumhuriyeti Devleti değil, o devlet sınırları içinde faaliyet gösteren şirket veya kişilerin olduğunun da altını çizelim.

Netice itibariyle, günümüz hukuk düzeni, sözü geçen uluslararası kurallara uyum sağlamayı gerektiriyor. Bu anlamda kurallara ne şekilde uyulması gerektiği, hangi kuralın genel olarak nasıl yorumlanacağına dair bir takım genel prensiplerden bahsedebilmek mümkündür. Bunları genel bir çerçevede toplayacak olursak;

• Şirket üst yönetiminin, keza şirket sahiplerinin de, yolsuzlukla mücadele konusunda ortaya koyacağı, davranışlar ile ispatlanacak açık duruşun, bu konuya ilişkin ilgi ve kararlılığın ispatlanabilir şekilde ortaya konulması gerekmektedir.
• Bunu ortaya koyabilmek bakımdan tüm şirket çalışanlarının ve hatta ilgili üçüncü tarafların tabi olacağı genel davranış kurallarının varlığı, ve bu metninin dışarıdan erişime açık olması beklenmektedir.
• Yukarıdaki hususa ilaveten, şirket içinde görev ve sorumlulukların belirlendiği prosedürlerin bulunması ve bunları hayata geçirmek üzere etkin şekilde çalışan iç kontrol, denetim, soruşturma ve disiplin gibi süreçlere sahip olunması beklenmektedir. Bu süreçlerin anlaşılır, orantılı ve istendiğinde herkesçe ulaşılabilir olması da ayrıca beklenmektedir.
• Yolsuzlukla mücadele konusunda düzenli olarak risk değerlendirmelerinin ve konu hakkında bilinci arttırmaya yönelik eğitimlerin yapılıp yapılmadığı sorgulanmaktadır. Ayrıca bu çalışmaların kağıt üzerinde kalmanın ötesinde nasıl hayata geçirildiği de ispatlanması gereken diğer konudur.
• Tüm kural ve kaidelere ilaveten, yöneticilerin karar alma mekanizmalarında ne ölçüde söz hakkı sahibi olduğuna bakılmaktadır. İdealinde olması gereken, yukarıdaki kurallar ağı çerçevesinde oluşturulan sistemin, karar alma özgürlüğüne sahip yöneticiler eliyle şirkette uygulanmasıdır.

Aslında bu genel prensipler üzerinde düşünmekle kolayca anlaşılacağı üzere, burada sözü geçen  tekil her bir şirketin kendi uyumluluğunu sağlamasından ibaret değildir. Bu kapsamda genel olarak üçüncü taraf eliyle bir işlem veya iş yapıldığında bu üçüncü tarafın yok sayılarak onun yapacağı yolsuzluğun işveren şirketi bağlamaması gibi bir durum kesinlikle bu ekosistemin doğasına aykırıdır ve yukarıda sayılan prensipler çerçevesinde kabul edilmemektedir. Dolayısı ile üçüncü tarafın şu veya bu sebeple gerçekleştireceği bir yolsuzluk eyleminden doğacak cezai sorumluluğun, işveren şirketi ve o şirketin yöneticilerini temelden bağladığı noktasında hiçbir tartışma yapılamamaktadır. Öyle ki bunun uyum programının en hassas ve en belirleyici noktası olduğunu söylemek yerinde olacaktır. Bu bakımdan uygulamada sıklıkla vurgulandığı üzere şirketin kendi uyum programı haricinde, özellikle devletle olan bazı işlemlerde kullanılan üçüncü tarafların kim olduğu,  görev ve sorumluluklarının neler olduğu, nasıl ücretlendirildiği gibi bazı konuların değerlendirmemesi, işveren şirket üzerinde yıkıcı etkiler doğurabilecektir. Bu durum da her şirketin birbirine farklı çekilde entegre olduğu günümüz kapitalist ekonomik modelinde herkesin kendi ihtiyaçları doğrultusunda oluşturulan uyum programına sahip olmasını zorunlu kılmaktadır.

DİKKAT EDİLMESİ GEREKEN TEMEL KONULAR

Konuya uzak olanlar açısından, günümüz iş hayatında artık rutin hale gelmiş olan bir çok uygulamanın genel çerçevesini sunduğum uluslararası yolsuzluk mevzuatı kapsamında risk oluşturacağını söyleyebilmek mümkün görünüyor. Ayrıca ülkemizin halihazırda içinde bulunduğu durum da yolsuzlık konusunda akademik çalışmalar yapmak isteyenlere adeta laboratuar ortamı sunuyor. Hal böyle olunca yeni hukuk normları çerçevesinde yolsuzlukla mücadele politikaları oluşturulurken, temel olarak aşağıdaki süreçlerin gözden geçirilmesi faydalı olacaktır:

• Hediye ve ağırlama giderleri ile kurumsal bağışlar,
• Kamu kurumları nezdinde yürütülen işlemler,
• Üçüncü taraf ve aracıların yönetimi,
• Çıkar çatışmaları hallerinin yönetimi.

Yukarıda sayılan temel süreçler şirketin ihtiyaçlarına uygun olarak düzenlenerek yürürlüğe alındıktan sonra bunların nasıl uygulanacakları ise kurum kültürü ile doğru orantılıdır. Kurum kültürü zamanla değişkenlik gösterebileceğinden anılan süreçler gözden geçirilirken, kurum kültürünün de gözden geçirilmesi ve çalışanlar nezdinde tekrar farkındalık oluşturulması yerinde ve faydalı olacaktır. Zira sağlam zemine oturmayan bir uyum programı hukuki sorumluluğu ortadan kaldırmayacaktır. Bununla birlikte kurum kültürü, şirkette belirli bir departmana ait olamayacak kadar geniş ve kapsamlı bir konudur ve hassasiyetle ele alınması gerekmektedir.

“If you think compliance is expensive, try non compliance.” Paul McNulty, emekli ABD Adalet Bakanı Vekili

Ülkemizde yolsuzlukla mücade alanında özel bir kanun bulunmayıp konuyla ilgili farklı mevzuat hükümleri bulunmaktadır. Fikir vermek adına TCK kapsamında düzenlenen dolandırıcılık, zimmet, irtikap, rüşvet, görevi kötüye kullanma, ihaleye fesat karıştırma suçları; yine bazı özel yasalarındaki ceza hükümleri örneğin içeriden bilgi ticareti (insider trading)veya özel ceza kanunları örneğinkara paranın aklanması ile ilgili mevzuat buna örnek olarak gösterilebilir.

Bu konuda ana düzenleyici hukuk Anglo-Sakson sistem olduğundan ABD ve İngiltere otoriteleri tarafından yayımlanmış rehberlerin incelenmesi tavsiye olunur.

UKBA rehberinde özellikle ortaklık, temsilcilik, acentalık, bayilik gibi ilişkiler açısından due dilligence yapılması ve sözleşmelere bu yönde maddeler eklenmesi gereklilik olarak aranmaktadır. Joint venture, birleşme, devralma gibi işlemlerde due dilligence gerek UKBA gerekse FCPA rehberlerinde aranmaktadır. Avukat, muhasebeci, gümrük müşavirleri vb. danışmanlardan (intermediaries) alınan hizmetten doğan sorumluluk, rüşvet verildiğinin bilinmesişartına tabidir. Bu geniş yorumlandığından bilebilecek durumda olmahalinin de kapsam içindedir. Bu bakımdan aracını nasıl seçildiği, sözleşmesinde gereklidüzenlemenin varlığı, işlem sonrasıkontroletkin kontrol mekanizması olarak kabul edilmektedir.

Yolsuzluğun muhasebeselleştirilmesi açısından sıklıkla bu yöntemlere başvurulduğu görüldüğünden bu türden harcalamaların belli bir limit üstünde özel onaylara tabi olması ve kayıt altına alınarak dökümante edilmesi gerekecektir.

Belediyeler, Belediye ve Kamu İktisadi Teşebbüsleri, Tapu ve Gümrük Müdürlükleri ile günümüzde regülatör olarak da anılan ve sektörel bazlı konularda kararlar verebilen çeşitli Bağımsız İdari Kurumlarla ilişkilere önem verilmelidir.

Şirketler kamuyla ilişkilerinde öz kaynakları yerine resmi süreçlere hakim, bu konunun profesyonellerinden hizmet almaktadırlar. Bu bağlamda tercih kriterleri, yükümlülükler, ücretlendirme/masraflar, şirket ile aracı ilişkisinin resmi ve yazılı olması, gerçekleştirilen işlemlerin arşivinin tutulması önemli görülmektedir.

Yolsuzluk, çıkar çatışması halleri ile yakın ilişki içindedir. Öyle ki çıkar çatışmasının potansiyel yolsuzluk olabileceği dahi söylenebilir. Bu konuda farklı kontrol yöntemleri geliştirilebilmesi mümkün olmakla birlikte en temel, yakın ve maliyetsiz yöntemi, çıkar çatışması durumlarının en başından ifşa edilmesidir. Bunun sağlanmasının en kısa yolu, kurum içi uyum kültürünün güçlendirilmesinden geçecektir.

“Bir işin ahlaki bir kıymeti olması, ayrı ayrı insanlardan daha ulvi bir membadan sadır olmasıdır.”M.K.Atatürk, Medeni Bilgiler

Av. Uğur Değirmenci, Keskin & Değirmenci Hukuk Bürosu Ortağı

Makalelerdeki görüş ve yorumlar yazar veya yazarlara ait olup , Etik ve İtibar Derneği’nin konu ile ilgili düşüncelerini yansıtmamaktadır.