Rekabet hukuku oldukça dinamik bir uyum başlığı ve sınırları sadece mevzuat değişiklikleri ile değil, Rekabet Kurulu’nun (“Kurul”) kararları ile de genişleyebiliyor. Bu nedenle de uyum profesyonelleri açısından rekabet hukukundaki güncel gelişmeleri takip etmek ve “yeni nesil ihlal” türlerinden haberdar olmak kritik önem taşıyor. Kurul’un son yıllarda radarına giren yeni nesil ihlallerden biri de rakip şirketler arasında yapılan “negatif eşleme anlaşmaları”.
Kurul, negatif eşleme anlaşmalarını ilk kez 2021 yılında, hazır giyim ürünleri satışı yapan e-ticaret platformları arasındaki anlaşma kapsamında incelemişti.[1] Bu kararın ardından Kurul, 2022 yılında çevrim içi otomobil satışı alanında faaliyet gösteren dört şirket hakkında soruşturma başlattı.[2] Bu soruşturmanın konusu, ilgili rakip şirketlerin aralarında Google arama bazlı çevrimiçi reklamcılık platformunda birbirlerinin marka isimlerini geniş eşleme, sıralı eşleme ve tam eşleme türlerinde negatif kelime listelerine eklemeleri hususunda bir centilmenlik anlaşması yaptıkları iddiasıydı. Söz konusu soruşturma, ilgili şirketlerden ikisi hakkında uzlaşma ile sonuçlandı. Yayımlanan uzlaşma kararlarında Kurul, negatif eşleme anlaşmalarına yaklaşımını daha detaylı şekilde açıklamış oldu.
Bu yazımızda rekabet hukukuna uyum kapsamında yeni bir alan olan çevrim içi reklamcılıkta negatif eşleme anlaşmaları hakkında Kurul’un yaklaşımını ve rekabet uyum perspektifinden dikkat edilmesi gereken hususları ele alıyoruz.
Negatif Eşleme Nedir?
Kurul’un negatif eşleme anlaşmalarına ilişkin yaklaşımına geçmeden önce çevrim içi reklamcılıkta negatif eşlemenin işlev ve amacını açıklamak faydalı olacaktır.
Negatif eşleme, arama bazlı çevrim içi reklamcılık hizmetlerine ilişkin bir terimdir. Diğer bir deyişle, Google gibi arama motorlarında belirli kelimeleri kullanarak yapılan arama sorgularıyla ilgili reklamların arama sonuç sayfasında gösterilmesi ile alakalıdır. Kullanıcılar arama motorunda çeşitli anahtar kelimeler kullanarak sorgu yapmakta ve sorgu sonucunda organik sonuçların yanında sponsorlu bağlantılar gösterilmektedir. Sponsorlu bağlantılar, reklam verenlerin çeşitli anahtar kelime sorgularında gösterilmelerine karşılık ödeme yaptıkları arama bazlı reklamlardır.
Dolayısıyla reklam verenler hedef kitleleri ve kendi faaliyetlerine göre çeşitli anahtar kelimeleri seçebilmekte ve bu kelimeleri aratan bir arama motoru kullanıcısına reklam verenin internet sitesinin gösterilmesini sağlayabilmektedir. Ek olarak, reklam veren belirlemiş olduğu anahtar kelimelerin, kullanıcılar tarafından gerçekleştirilen arama sorguları ile ne kadar yakından eşleşmesi gerektiğini tam eşleme, geniş eşleme ve sıralı eşleme gibi seçeneklerle belirleyebilmektedir. Reklam veren bir arama sorgusunda kendi reklamının gösterilmemesini istiyorsa belirli yasaklı kelimeler seçebilmekte, diğer bir deyişle “negatif anahtar kelime eşlemesi” de yapabilmektedir.
Örneğin, bir şirket rakibi olan marka adını negatif anahtar kelime eşlemesi olarak seçtiğinde, rakip marka adını arama motorunda anahtar kelime olarak sorgulayan bir tüketiciye kendi sponsorlu bağlantısı gösterilmeyecektir.
Kurul’un Negatif Eşleme Anlaşmalarına Yaklaşımı
Kurul, 2021 yılında aldığı kararı ile ilk defa negatif eşleme ve reklam kısıtlamalarına ilişkin yaklaşımını ortaya koymuştur. Kararda, hazır giyim ürünleri satışı yapan iki e-ticaret platformu arasındaki sözleşmeye ilişkin menfi tespit/muafiyet başvurusu incelenmiştir. İlgili sözleşme ile taraflar birbirlerine hem “negatif eşleme yükümlülüğü” hem de “hedeflememe yükümlülüğü” getirmiştir.
Negatif eşleme yükümlülüğü kapsamında tarafların, birbirlerinin tescilli markalarını ve benzer diğer ibareleri arama motorları ve tüm sosyal medya mecralarında negatif kelime olarak eklemesi düzenlenmiştir. Hedeflememe yükümlülüğü kapsamında ise taraflar, birbirlerinin markalarını ve sözleşmede yer alan diğer ifadeleri, reklam verme amacıyla doğrudan veya dolaylı olarak hedeflemeyeceklerini taahhüt etmiştir. Taraflar, getirilen bu yükümlülüklerin 6769 sayılı Sınai Mülkiyet Kanunu (“SMK”) uyarınca sağlanan marka hakkının korunmasına dayandığını belirtmiştir. Taraflar ayrıca bu hükümlerin reklam bütçelerinin daha etkin şekilde kullanılmasını, tüketicilerde kafa karışıklığına yol açılmamasını ve bedavacılığın önüne geçilmesini amaçladığını ifade etmiştir.
Kurul, yalnızca bir reklam verenin başka bir reklam verenin tescilli markasına teklif vermemeyi kabul ettiği dar kapsamlı markaya reklam vermeme anlaşmalarının, SMK kapsamında sağlanan marka korumasının kapsamında olduğunu değerlendirmiştir. Bu doğrultuda, yalnızca tescilli marka adlarının hedeflenmemesine yönelik anlaşmaların rekabeti gereğinden fazla kısıtlamadığına karar verilmiştir.
Öte yandan Kurul, (i) bir reklam verenin, başka bir reklam verenin marka adı ile birlikte bu marka adıyla ilgili olmayan diğer kelimeleri içeren kelime kombinasyonlarına (örneğin, “marka adı + fiyatlar” veya “marka adı + ürün”) teklif vermemeyi kabul ettiği geniş kapsamlı markaya reklam vermeme yükümlülüklerinin ve (ii) negatif eşleme anlaşmalarının marka korumasının sınırlarını aştığını değerlendirmiştir. Kurul, marka olarak tescil edilmemiş ibarelere yönelik bu yükümlülüklerin rekabeti kısıtladığı ve tüketici tercihlerini azalttığı sonucuna varmıştır. Bunun sebebi, söz konusu yükümlülüklerin müşteri/pazar paylaşımına benzer etkiler doğurabileceği ve bu durumun fiyat artışına ve kalite düşüşüne yol açabileceği olarak açıklanmıştır.
Sonuç olarak, tescil edilmiş marka olmayan ifadelerin hedeflenmemesi yükümlülüğü ve negatif eşleme yükümlülüğünün sözleşme kapsamından çıkarılması şartıyla sözleşmeye bireysel muafiyet tanınabileceğine karar verilmiştir. Özetle Kurul, marka koruması amacıyla getirilen kısıtlamalar ve rekabet kısıtlamaları arasında bir denge kurulması gerektiği yaklaşımını benimsemiş ve SMK uyarınca sağlanan korumanın sınırlarını çizme konusunda ilk adımı atmıştır.
Kurul 2023 yılında aldığı kararlarla[3], negatif eşleme anlaşmalarına ilişkin aldığı ilk kararında yaptığı değerlendirmeyi geliştirmiş ve negatif eşleme anlaşmalarının pazardaki etkisine ilişkin daha detaylı bir analiz yapmıştır.
2023 yılındaki kararlara konu edilen olayda, çevrim içi otomobil satışı yapan bazı şirketler, tescil edilen marka adları kullanılarak yapılan Google aramalarında rakip reklamlarının gösterildiğini tespit etmiştir. İlgili şirketler, rakiplerine ihtarname ve e-posta göndererek bu uygulamaya bir son verilmesini ve marka adlarının negatif kelime listelerine eklenmesini talep etmiştir. Şirketler, bu talepleri ile SMK kapsamında tescilli marka haklarını korumayı amaçladıklarını öne sürmüştür.
Öte yandan ilgili kararlarda Kurul, rakipler arasındaki yazışmaların birbirlerinin marka adlarını karşılıklı olarak negatif anahtar kelime olarak eklenmesine yönelik bir anlaşmaya işaret ettiğini tespit etmiştir. Bu tespitte bulunabilmek için rakip adlarını içeren Google aramalarında söz konusu şirketlerin reklamlarının ne kadar görüntülendiği, bu reklamlara ne kadar tıklandığı, tıklama başına maliyetler ve tıklanan reklamlardan hemen çıkma oranları incelenmiştir. Ayrıca Kurul, rakip adı içeren aramalar sonucunda soruşturma konusu şirketlerin sitesine tıklayan tüketicilerin, söz konusu şirketlerin sitesinden hemen çıkış yapmadığını ve dolayısıyla tüketicilerin rakip adı bazlı yapılan aramalarda bilinçli olarak bu şirketlerin reklamına tıkladığını değerlendirmiştir. Bu doğrultuda, tüketici davranışlarından yola çıkan Kurul, rakip markaların isimlerini içeren Google aramalarında diğer rakiplerin reklamının gösterilmesinin tüketicinin tercihlerini, marka bilinirliğini, ürün çeşitliliğini ve dolayısıyla rekabeti kısıtladığını değerlendirmiştir. Negatif eşleme anlaşmalarının ise arama bazlı reklamcılık pazarındaki ürün çeşitliliğini azaltmaya ve reklam alanlarını paylaşarak reklam alanı için sürdürülen rekabeti ortadan kaldırmaya yönelik olduğuna karar verilmiştir.
Kararlarda ayrıca, ilgili anlaşmaların tarafların öne sürdüğü gibi SMK kapsamında korunan marka hakkının ihlalinin engellenmesi amacını taşıyıp taşımadığı incelenmiştir. Kurul, SMK’da sağlanan korumanın, negatif eşleme anlaşmalarını da kapsayarak geniş bir şekilde yorumlanmaması gerektiğini belirtmiştir.
Uyum Perspektifinden Çıkarımlar
Negatif eşleme dijital pazarlama profesyonellerinin çevrimiçi reklamların etkinliğini sağlamak için sıklıkla başvurduğu bir yöntemdir. Bir şirketin kendi inisiyatifi ile negatif eşleme yapmayı tercih etmesi 4054 sayılı Rekabetin Korunması Hakkında Kanun’un 4. maddesi kapsamında bir ihlal olarak değerlendirilmeyecektir. Ancak rakip şirketlerin birbirlerinin markalarını veya diğer belirli ibareleri negatif eşlemeleri konusunda anlaşmaları ve birlikte hareket etmeleri rekabet hukuku riski oluşturmaktadır. Bu nedenle dijital pazarlama ekiplerinin rekabet hukuku konusunda farkındalığının artırılması önemlidir.
Kurul’un çevrimiçi araç satışı yapan şirketler hakkında aldığı kararlarında görüldüğü üzere, bir şirketin diğerine SMK kapsamında marka hakkının ihlal edildiği iddiasıyla gönderdiği bir ihtarname ve bu ihtarname sonrasında şirketler arasında varılan bir uzlaşma Rekabet Kanunu’nun 4. maddesinin ihlali söz konusu olabilecektir. Bu nedenle, negatif eşlemeye konu edilen kelime SMK kapsamında korunan bir tescilli marka dahi olsa, negatif eşleme konusunda rakiplerle yapılacak iletişimin mutlaka rekabet hukuku perspektifinden değerlendirilmesi faydalı olacaktır.
[1] Kurul’un 25 Kasım 2021 tarih ve 21-57/789-389 sayılı kararı
[2] Kurul’un 21 Temmuz 2022 tarih ve 22-33/528-M sayılı kararı
[3] Kurul’un (i) 20 Temmuz 2023 tarih ve 23-32/629-211 sayılı ve (ii) 20 Temmuz 2023 tarih ve 23-32/630-212 sayılı kararları.
Yazı: Neyzar Ünübol ve Av. Esen Çakır – Kolcuoğlu Demirkan Koçaklı
Not: Makalelerdeki Görüş Ve Yorumlar Yazar Veya Yazarlara Ait Olup , Etik Ve İtibar Derneği’nin Konu Ile Ilgili Düşüncelerini Yansıtmamaktadır.
